臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第122號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第122號刑事判決

裁判日期：民國100年03月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第122號上訴人即被告 劉天豪 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2761號中華民國99年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉天豪(綽號 胖哥 、 小胖 )明知 愷他 命(Ketamine，俗稱K他命)具成癮性、濫用性及對社會危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品(經行政院於民國95年8月8日列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品)，未經許可，不得非法持有、販賣，竟為獲取利益，基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，自99年5月間起，陸續在臺中市獅子王PUB附近，向真實姓名年籍不詳綽號「小米」之成年女子，以每公克新臺幣(下同)400元之價格購入不詳重量之第三級毒品愷他命後，再以其所有門號0000000000號行動電話，作為對外聯繫販賣愷他命之交易時間、地點、金額等事宜之聯絡工具，於99年6月10日凌晨2時2分46秒、2時26分29秒 呂孟鴻 以其使用之0000000000號行動電話及其服役單位之電話00-00000000號與劉天豪所有之0000000000號行動電話聯絡購買毒品愷他命事宜後，約10分鐘後，劉天豪即在約定之台中縣○○鎮○○路台中縣清水分局清泉派出所外路口，以新台幣1000元之代價販賣第3級毒品愷他命予呂孟鴻1次；呂孟鴻於當日施用完畢後，復於同日下午4時5分33秒、5時56分54秒、6時5分51秒凌晨再以其使用之上開行動電話或其服役單位之上開室內電話與劉天豪所有之0000000000號行動電話聯絡後，於稍後未久，劉天豪再於台中縣○○鄉○○路○段劉天豪住處附近之五十嵐飲料店附近以500元之代價，販賣第3級毒品愷他命馬予呂孟鴻1次，均從中賺取價差。嗣因警方據報查知劉天豪涉嫌販賣愷他命之情事，自99年4月23日起至99年6月18日止，依通訊保障及監察法之規定，對其所有門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於99年7月21日下午4時45許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官拘票及台灣台中地方法院核發之搜索票，在劉天豪位於臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，將之拘提到案，並扣得其所有供聯絡販賣第三級毒品愷他命所用之行動電話1支(SONYERICSSON廠牌、K850i型號，序號：
00000000000000000號，搭配門號0000000000號，內含SIM卡1張)，而查悉上情，劉天豪於偵查及審判中均自白上開犯行。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）、上訴人即被告（以下均稱被告）於警詢、偵查中及審理
時自白供述部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告對於其於99年6月10日2次各以1000、500元代價販賣愷他命予呂孟鴻等情均坦承不諱，且無任何事證足資證明被告上開自白供述係受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不正方法取得，復與事實相符（如後述），揆諸上開說明意旨，被告於警詢、偵查中及審理中之自白自有證據能力。
（二）、證人呂孟鴻於偵查中具結證述部分：按被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（參照最高法院97年度台上字第405號判決意旨）。本件證人呂孟鴻以證人之身分於偵查中具結證述，查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上揭說明，應具有證據能力。況證人呂孟鴻在本院審理時，經傳喚到庭具結進行交互詰問，給予相關被告及辯護人反對詰問之機會，且該證人於偵查中之具結證述，亦皆提示予被告及辯護人表示意見，調查證據之程序已完足，自得為判斷之依據。
（三）、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以
翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法(最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照)。本案被告劉天豪涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，係屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，此有台灣台中地方法院99年度聲監字第638號、99年度聲監續字第731號通訊監察書及附表各1份【監聽電話門號0000000000號，監聽期間99年4月23日至99年6月18日，見臺中縣警察局烏日分局中縣烏警偵字第0990003236號(下稱警卷)第103至106頁】、通訊監察譯文3份(見警卷第16頁、第18頁、第20至25頁)在卷可憑，本案對於被告或其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。是執行監聽機關對被告使用之電話實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，被告及其選任辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文表及通訊監察錄音光碟片、錄音帶，自均有證據能力。
（四）、再傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院審理時依法踐行調查程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）、上揭犯罪事實，業據被告劉天豪於警詢、偵訊及原審審
理時坦認不諱【見警卷第5至6頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17321號卷(下稱偵查卷)第96至97頁、本院卷第27頁、第51頁】，並經證人呂孟鴻於警詢、偵訊時(見警卷第66至69頁、偵查卷第90至91頁)證述其等與被告相互聯絡交易毒品愷他命等情節明確。而上揭證人等與被告皆無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊及法院審理中均未供述與上揭證人間有何積怨自明，渠等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，且渠等前後所證，大致相符，堪信渠等上開所述應非虛言。雖被告於本院審理時辯稱：呂孟鴻係1次向其購買1500元之愷他命，且已經先交付1500元給伊，但伊攜帶的毒品不夠，所以在同一天不同時間再交付500元的愷他命給呂孟鴻，所以99年6月10日當天伊是基於單一犯意販賣1次愷他命給呂孟鴻云云，惟按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照）；再按刑法第56條連續犯刪除後，實務上固有擴大適用接續犯之案例，惟接續犯係指行為人出於單一犯意而分為數個舉動接續進行，在時、空密切關係之範圍內，依社會通念，認評價一罪為適當者，始足當之，經查：本案證人呂孟鴻於99年6月10日凌晨與被告聯絡購買愷他命事宜後，在台中縣清水分局清泉派出所附近之路口購得1000元愷他命時，並未想到要再同1天購買2次毒品，係因取得毒品施用完畢後始臨時想要再買500元之愷他命，並因而再於同日下午與被告聯絡購買毒品愷他命1次，業經證人呂孟鴻於本院審理時結證明確（見本院卷第56至57頁），核與其於偵查中所供相符，並與被告於本院羈押庭訊中供稱：因為第1次交易後，買毒的人又再向我要毒品，所以另外再帶毒品到不同地點跟他交易等語相符（見本院卷第26、27頁），被告翻異前詞辯稱：呂孟鴻是1次要購買1500元，伊分2次在同一天交付云云，顯係卸責之詞，不足採信。是以本案被告固然於同一天交付2次毒品給證人呂孟鴻，惟該2次交付毒品之時間各於凌晨及下午，顯然可分，地點地不相同，且證人呂孟鴻既係第1次交易之毒品施用完畢後，臨時才想到要再買毒品才撥打電話與被告聯絡購毒事宜，被告因證人臨時之要約始為承諾，自非承前第1次交易之主觀犯意為之，顯非接續犯罪，揆諸上開說明意旨，自應認係分別起意，而為2次之評價。
（二）、此外，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文3
份(見警卷第16頁、第18頁、第20至25頁)、臺中縣警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見警卷第34至36頁)在卷可參。而上開通訊監察譯文，雖因雙方未明示購買毒品愷他命，無法直接證明被告與上揭證人等是否有確實完成毒品愷他命之交易，惟衡之愷他命屬第三級毒品屬第三級毒品，無論持有、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟比對前揭門號0000000000號行動電話通訊監察譯文與證人呂孟鴻之證述，均有相當之關聯性，足以補強上揭證人等之證詞，而擔保其等前開所稱向被告購買毒品愷他命之真實性。據上事證，足徵上揭證人呂孟鴻證述曾於上述時間，與被告相約交易毒品愷他命之證述應屬真實可信。
（三）、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的
，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本案雖未扣得被告販賣予證人呂孟鴻之愷他命，呂孟鴻亦不知被告販入愷他命之成本、交付之數量如何，是販賣之利得，除非經被告詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。被告與上揭證人間並無特別之親屬情誼，上揭證人等均證述分別向被告購買愷他命時，均有交付對價而均屬有償之行為，又被告於行為時為年逾20歲之成年人，對於販賣毒品之重刑實知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？佐以被告於偵訊時坦認其所販賣之愷他命係以每公克400元購入，以每公克500元售出等語(見偵查卷第97頁)，被告販賣毒品愷他命予證人呂孟鴻，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
（四）、綜上所述，本案事證明確，被告各次販賣愷他命之犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
（一）、按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，不得持有、販賣。核被告劉天豪於99年6月10日2次販賣愷他命予呂孟鴻之行為，均係犯毒品危害防制第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告於前述各罪販賣前分別持有愷他命，其持有愷他命之低度行為應分別為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。本案依本院認定之事實，被告於99年6月10日2次販賣愷他命之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，且販賣對象又非同一，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。被告上揭分別販賣第三級毒品之犯行，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（二）、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意(最高法院98年度臺上字第6928號判決、99年度臺上字第4874號判決參照)。經查：被告就上開販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業於偵訊及法院準備程序、審理時自白不諱，有其偵訊筆錄及原審準備程序、審判筆錄及本院準備程序、審理筆錄在卷可稽(見偵查卷第96至97頁、原審卷第27頁、第51頁、本院卷第41至45、55至58)，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條等規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品愷他命對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣愷他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其犯罪之目的、次數、販毒所得、品行、智識程度，於犯罪後坦認犯行，其等一切情狀，說明公訴人具體請求量處被告有期徒刑7年之刑度，求刑尚屬過重，各量處有期徒刑2年8月，另依毒品危害防制條例第19條第1項規定各沒收本案犯罪所得財物1000元及500元，並依法諭知如全部或一部不能沒收以其財產抵償之，另將扣案行動電話1支(SONYERICSSON廠牌、K850i型號，序號：00000000000000000號，搭配門號0000000000號)亦諭知沒收，且說明物品已扣案，並無不能沒收之問題，故不為追徵其價額之諭知，認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨主張99年6月10日之2次販賣毒品犯行應論以一罪云云，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年3月16日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國100年3月17日