臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第318號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院100年上訴字第318號刑事判決

裁判日期：民國100年03月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第318號上訴人即被告 黃志 強
（現另案於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第811號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第4576號、第5504號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 黃志強 （綽號 阿強 ，另犯販賣第一級毒品部分，分別經本院99年度上訴字第1695號、本院99年度上訴字第1856號判決各判處應執行有期徒刑17年確定、18年6月在案）、 萬鳴宇 （綽號 阿龍 、 小龍 ）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。詎黃志強為圖牟利，乃以提供萬鳴宇免費甲基安非他命施用為代價，指示萬鳴宇協助其對外尋找甲基安非他命之買家即購毒者，萬鳴宇為圖取得免費甲基安非他命施用，乃應允黃志強，而與黃志強共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先由萬鳴宇以其所有之諾基亞廠牌行動電話（型號1650，內裝有萬鳴宇所有之0000000000號之門號卡1張），分別於附表編號1、2所示之通話聯繫時間，與 渠友人 即附表編號1、2所示購毒者 施義 和（持用0000000000號行動電話）聯繫交易第二級毒品甲基安非他命事宜（詳如附表編號
1、2所示聯繫交易買賣方式）後，萬鳴宇即駕車（由黃志強出錢加油）搭載黃志強，分別於附表編號1、2所示交易時間，至附表編號1、2所示交易地點，黃志強乃將其所有之第二級毒品甲基安非他命交付予萬鳴宇，推由萬鳴宇出面與 施義和 交易，萬鳴宇遂將黃志強交付之第二級毒品甲基安非他命交付予施義和，並向施義和收取如附表編號1、2所示金額之價金，而均完成交易，之後萬鳴宇再將所收取之價金交予黃志強。黃志強、萬鳴宇乃以上開方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予施義和共計2次。
二、嗣經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，向臺灣彰化地方法院聲請對施義和持用之上開0000000000號行動電話核發通訊監察書而上線監聽，循線查獲施義和販毒之犯行（施義和涉嫌販賣第2級毒品甲基安非他命犯行，業經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第744號判決判處應執行有期徒刑7年在案）及施義和曾向萬鳴宇購買甲基安非他命，警方進而持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票拘提萬鳴宇到場，並扣得萬鳴宇所有，供渠與黃志強共同犯附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之前述諾基亞廠牌行動電話1支（型號1650，內裝有萬鳴宇所有之0000000000號之門號卡1張），萬鳴宇即於偵審中均承認上開2次販賣甲基安非他命予施義和之犯行，且於警詢中供出渠上開2次販賣甲基安非他命予施義和之毒品來源及共犯為黃志強，因而查獲渠該2次販賣甲基安非他命之共犯黃志強。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮偵辦起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人
，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照）。經查，共同被告萬鳴宇於警詢時以犯罪嫌疑人身分及於偵查中以被告身分所為之陳述，及於原審法院準備程序及審理程序中以被告身分所為之陳述，因其當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審已依證人身分傳喚共同被告萬鳴宇到庭，並由被告黃志強及其辯護人對其進行詰問，檢驗核實共同被告萬鳴宇之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障被告黃志強之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告萬鳴宇非以證人身分於警詢、偵查及原審之陳述筆錄，均有證據能力。
㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，共同被告萬鳴宇及證人施義和於偵查中均經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告黃志強於偵查程序中為詰問，但於原審已對共同被告萬鳴宇補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，而證人施義和則未經聲請傳喚詰問，按上開證人在檢察官偵查時，係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
㈢按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關證人施義和持用行動電話0000000000號所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通保法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院審理時諭知證人即彰化縣警察局鹿港分局偵查隊製作上開譯文之偵查佐 吳志忠 補正上開程式（證人吳志忠證述已無法確定製作上開譯文之年月日，僅能確定係於99年1月21日至同年2月19日之間所製作，爰以此期間作為其製作譯文之時間），檢察官、被告黃志強及其辯護人對此亦均未爭執，被告黃志強及其辯護人、公訴人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告黃志強及其辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告黃志強（下稱被告黃志強）固承認認識同案被告萬鳴宇之情，然矢口否認有何上開與被告萬鳴宇共同販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊不需要萬鳴宇幫忙販賣毒品，且本件交易金額很少，伊也不需要與萬鳴宇一同外出販賣，伊確實沒有與被告萬鳴宇共同販賣甲基安非他命，不能單憑萬鳴宇之證詞論處伊罪刑；伊不認識施義和，並沒有與施義和見面、接觸等語。經查：
㈠上開犯罪事實，迭據同案被告萬鳴宇於警詢、偵訊及原審準
備程序、審理時均一致坦認不諱，並經證人施義和於警詢及偵訊證述明確【⒈證人施義和於警詢證述：（問：你於何時開始使用0000-000000號行動門號至今？）從98年11月底開始使用，使用到99年3月17日。（問：你所販賣之第二級毒品《甲基》安非他命之來源為何？向誰購買？）我是向綽號「阿龍」之男子購買。（問：《警方提示通訊監察譯文及播放音檔》①99年1月21日上午11時32分5秒，由發話（Ａ）0000000000與受話（Ｂ）監聽對象0000000000之通話內容「Ｂ：喂 龍阿 怎樣。Ａ：我在我朋友這裡啦。Ｂ：那裡？Ａ：我在我朋友這裡，伊在講那個我們在那個的半４。Ｂ：半４喔。Ａ：ㄟ啦我有看到。Ｂ：你有看到嗎？Ａ：ㄟ 阿伊 在欠現金啦看怎樣。Ｂ：４就對了嗎？Ａ：嗯。Ｂ：有沒有辦法拿來？Ａ：有。Ｂ：好你現在拿來好。Ａ：現在喔。Ｂ：ㄟ你到打電話給我。Ａ：在那裡？Ｂ：鹿港。Ａ：在鹿港。Ｂ：ㄟ。Ａ：好。」、②99年1月21日上午11時52分25秒，由發話（Ａ）0000000000與受話（Ｂ）監聽對象0000000000之通話內容「Ａ：喂到那裡。Ｂ：喂。Ａ：ㄟ我在便利商店這裡。Ｂ：便利商店我現在過去。Ａ：你多久會到？Ｂ：不用5分鐘。Ａ：好好。」、③99年1月21日上午11時59分54秒，由發話（Ａ）0000000000，與受話（Ｂ）監聽對象0000000000之通話內容「Ｂ：喂那間OK？Ａ：外省那間OK。Ｂ：大路頭那間嗎？Ａ：你到底要不要來？Ｂ：我找不到那間OK你在外省門口等我，我去帶你。Ａ：我不知他家在那裡我只知道這間OK而已。Ｂ：OK是不是大路頭那間嗎？Ａ： 鹿基 直直來撞到壁這間。Ｂ：我怎麼沒有看到你的車。Ａ：我在繞阿不然你要叫我停著喔。Ｂ：我繞好幾趟沒有看到你的車阿，我現在過去。Ａ：快一點好好。」、④99年1月21日中午12時03分38秒，由發話（Ａ）0000000000與受話（Ｂ）監聽對象0000000000之通話內容「Ｂ：喂。Ａ：你是要繞去那裡？Ｂ：來去外省那裡賭博那裡，人在那裡阿，朋友要拿啦，叫朋友拿阿。Ａ：嗯。Ｂ：ㄟ啦。Ａ：你騎我跟你後面。Ｂ：好。」、⑤99年1月21日下午14時1分48秒，由發話（Ａ）0000000000與受話（Ｂ）監聽對象0000000000之通話內容「Ｂ：
喂怎樣。Ａ：現在怎樣阿。Ｂ：半足阿。Ａ：一樣嗎？Ｂ：ㄟ啦4張阿。Ａ：ㄟ阿。Ｂ：ㄟ阿你多久到。Ａ：你在那裡。Ｂ：85度Ｃ你知道嗎？Ａ：你現在人在那裡了嗎？Ｂ：你打來我馬上走出去馬上到。Ａ：我現在要出門了20分鐘就到。Ｂ：20分鐘就到嗎？Ａ：最慢20分。Ｂ：喔好你要到打給我我再走出去。Ａ：你不要像剛剛一樣喔。Ｂ：不會不會我帶你去拿錢啦帶你進來就好了。Ａ：什麼帶我去？Ｂ：錢在我朋友這裡在朋友家裡啦你來錢拿了就馬上走就好了。Ａ：好啦。」，上譯文資料，99年1月21日11時32分5秒至14時1分48秒是否為你與綽號阿龍之男子通話？通話內容意思為何？）是，是我要向綽號阿龍之男子購買第二級毒品《甲基》安非他命。都有交易成功。（問：現警方提示指認犯罪嫌疑人紀錄表中所示編號1至8之人讓你指認，你是向編號幾號之人購買毒品？《警方告知涉嫌人可能在下列指證相片中，也有可能表內之人不是涉案對象》）經我親自檢視，編號5號之人為綽號阿龍之男子《即萬鳴宇、男、68/6/21日生、Z000000000》等語（見警卷第12頁背面、第21頁、第22頁）。
⒉證人施義和於偵訊證述：（問：你警詢筆錄是否實在？《提示並告以要旨》）實在。0000000000門號是我的，使用時間如警詢。（問：《提示0000-000000與0000000000行動電話99年1月21日11點32分5秒到14點1分48秒共5通監聽譯文及被告警詢筆錄》這是不是你跟萬鳴宇的對話記錄？）是，是我向萬鳴宇購買《甲基》安非他命半錢4千元，所以在通話裡才講「半四」，當天14點1分48秒那一通是在談要買《甲基》安非他命。（問：《提示99年1月21日11點59分監聽譯文及萬鳴宇99年5月4日偵訊筆錄並告以要旨》0000000000與0000000000行動電話通話是不是你與萬鳴宇聯絡購買第二級毒品甲基安非他命內容？）0000000000是我的行動電話，00000000000那支是萬鳴宇的，那天我向萬鳴宇買了兩次安非他命，每次各買4千元《甲基》安非他命1大包，那天總共買了2大包。（問：當天在車上的人是不是庭上的黃志強？）我當天看不清楚，萬鳴宇的車上是有1個人。當天我把錢給萬鳴宇後我就走了等語（見99年度偵字第4576號卷第31頁、第32頁、第35頁、第49頁）】，且被告黃志強於偵訊中與同案被告萬鳴宇及證人施義和當面對質後，亦證稱同案被告萬鳴宇與證人施義和於附表編號1、2所示交易時間、地點交易時，其確有坐於車上《按：指其確有坐於同案被告萬鳴宇之車上》等語無誤（見同上偵查卷第49頁），復有彰化縣警察局鹿港分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1張（由證人施義和指認同案被告萬鳴宇綽號為阿龍，其為販毒者，見警卷第23頁）、被告萬鳴宇持用之0000000000號行動電話基本資料、被萬鳴宇以該行動電話與證人施義和持用之0000000000號行動電話於附表編號1、2所示通話聯繫時間通話之通訊監察譯文在卷可資佐證（見警卷第8頁、第9頁），並有同案被告萬鳴宇所有之諾基亞廠牌行動電話1支（型號1650，內裝有0000000000號門號卡1張）扣案可參，佐以同案被告萬鳴宇及證人施義和2人均曾有施用第2級毒品甲基安非他命之前科犯行，有渠2人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第15頁至第30頁、第68頁至第77頁），渠2人當無誤認交易之物係甲基安非他命之虞，堪認同案被告萬鳴宇上開自白核與事實相符。
㈡被告黃志強固辯稱：伊不需要萬鳴宇幫忙販賣毒品，不能單憑萬鳴宇之證詞為其不利之證據等語。惟查：
⒈同案被告萬鳴宇於偵訊中明確證稱：（問：你電話多少？）
0000000000。（問：《提示施義和99年5月4日偵訊筆錄、0000000000與0000000000行動電話99年1月21日11點32分5秒至14點1分48秒共5通監聽譯文並告以要旨》這是不是你與施義和的通話記錄，通話目的為何？）是，這是我跟施義和的通話，第五通是施義和要向我買4千元的《甲基》安非他命半錢，交貨地點○○○鎮○○路的85度C，交貨時間如施義和所述，該次交易有成功，我賺取之利益為黃志強會請我吃《甲基》安非他命，我收到4千元是交給黃志強。上開監聽譯文第一通到第四通講的是第一筆交易，當天黃志強在我車上，黃志強叫我去聯絡買家，第一通是我打給施義和，第二通是施義和回打給我，第三通就是檢察官剛才講的那通，本來是約在鹿港鎮施義和朋友家外的OK便利商店，一開始我們互相都找不到，第四通電話通完後，我在巷口看到施義和，施義和騎機車進巷口，後來我跟施義和有在施義和朋友家外碰面，他朋友家外的巷口有間OK便利商店，當天（按：指99年1月21日）施義和買了兩次，這次是第一次，第四通電話通話完後我跟施義和在他朋友家外面等施義和另一個朋友送錢來，後來約在當天12點20分左右我就將《甲基》安非他命交給施義和，施義和就將4千元交給我，該次交易有成功，這次我也是賺取吸食的利益，黃志強從要賣給施義和的安非他命中，抽一些給我施用。（問：這兩次交易黃志強都在車上沒有下車？）是，且第一次在OK便利商店巷子內，施義和朋友家那次我也沒下車，我是開窗施義和到窗邊跟我接洽買賣安非他命的事情。（問：你今天、昨日有無飲酒、吸毒？精神狀況為何？）都沒有，精神狀況還好。（問：你綽號？）阿龍、小龍。（問：你行為涉及與黃志強共同販賣第二級毒品甲基安非他命，是否認罪？）是等語（見99年度偵字第4576號卷第23頁至第25頁）。又同案被告萬鳴宇於原審審理時亦證稱：（問：是否認識剛才在庭的被告黃志強？）認識，我都稱呼他「阿強」，是朋友介紹的，且他是住我家附近，之前讀同一個國中，之前就曾看過黃志強。（問：你與黃志強的互動模式？）今年1月間，我去黃志強家，黃志強當時剛好有第二級毒品甲基安非他命，他當時叫我幫他找人向他購買第二級毒品甲基安非他命，因為他需要現金，我就幫黃志強找到施義和向黃志強購買第二級毒品甲基安非他命，就是起訴書所載的那兩次。（問：施義和為何於99年1月21日要一天購買兩次第二級毒品甲基安非他命？）我也不知道施義和是自己要用或是要給別人施用，第一次是當天上午是我打電話給施義和，問他要不要，他是說先購買半錢的第二級毒品甲基安非他命看看，後來同日下午3、4點（按：應係同日中午12時20分許第1次交易之後，至同日下午2時1分48秒許《即下述第⑤通譯文通話時間》之前的某時許，始為正確，證人萬鳴宇證稱係同日下午3、4時許，應係記憶有誤），施義和又打電話給我問我還有沒有第二級毒品甲基安非他命可以賣他，我就問黃志強還有沒有第二級毒品甲基安非他命，黃志強就跟我說他還有第二級毒品甲基安非他命可以賣，問好之後，同日下午我就載黃志強過去與施義和交易第二級毒品甲基安非他命，早上該次也是我載黃志強過去與施義和交易第二級毒品甲基安非他命。早上該次是去到施義和的朋友住處附近的OK便利商店的巷口，下午該次是約○○○鎮○○路上的85度C咖啡店。早上該次是我約施義和，在接近中午的時候才交易第二級毒品甲基安非他命。（問：提示99年
1月21日下午14時1分48秒通訊監察譯文，這是你與施義和的對話嗎？《提示並告以要旨》）是，就是上開我所稱第二次與施義和約定交易第二級毒品甲基安非他命的對話內容，此次是施義和先打給我的另外一支電話，號碼我忘記了，但不是打給我行動電話0000000000號該門號，他好像也不是用他0000000000該支門號打給我，我們先通話後，才有譯文這次我再打給施義和的這次通話，通話內容如譯文所述。（問：這兩次交易第二級毒品甲基安非他命情形如何？）早上該次是我開車載黃志強，黃志強是坐在右後座，然後到了約定的交易地點，看到了施義和，我就把我車子的車窗搖下來，當時施義和正在打電話叫他朋友拿錢來，等到施義和拿到錢，他就將錢4千元拿給我，黃志強就將約半錢的甲基安非他命交給我，我再當場將該甲基安非他命交給施義和，我跟黃志強都沒有下車，我與施義和是在我車窗旁邊交易甲基安非他命的。下午該次的正確時間我不太記得，只記得是下午，天色未暗，該次也是由我開車載黃志強去約定交易毒品的地點，就是在85度C咖啡店附近，‧‧‧到了約定的地點，施義和就騎著機車前來赴約，我們就開車跟著他到附近的小巷子，該次黃志強也是坐在右後座，該次施義和有先上我們的車聊了一下，黃志強就先將甲基安非他命交給我，我再當場交給施義和，施義和拿到甲基安非他命之後有先離開，我與黃志強在現場等了約1、20分鐘之後，施義和才拿錢4千元來交給我，我再當場交給黃志強，這時施義和是在我車窗旁將錢交給我，這次是交易約半錢的甲基安非他命。（問：提示99年1月21日上午11時32分5秒、11時52分25秒、11時59分54秒、12時3分38秒通訊監察譯文，這是你與施義和的對話嗎？《提示並告以要旨》）是，就是上開我所稱的早上的該次交易與施義和聯絡的內容，當時是約在OK便利商店，見到之後，就開車跟著他到附近的一個巷子口交易。（問：黃志強要販賣第二級毒品甲基安非他命換取現金，你為何要幫他找人向他購買？）因為我自己也有在施用第二級毒品甲基安非他命，比較知道有誰需要。在我起訴書所載開車載黃志強出去交易，黃志強有幫我出錢加油，另他也有給我免費的第二級毒品甲基安非他命施用，如果以散裝來講，約是價值1千多元的量。（問：99年1月21日中午第一次與施義和交易第二級毒品甲基安非他命的地點，是否靠近鹿港鎮的運動公園？）是，運動公園也在那間OK便利商店附近等語（見原審卷第206頁至第208頁），經核同案被告萬鳴宇前後證述情節相符，且證人施義和亦於偵訊中證稱：那天（按：指99年1月21日）我向萬鳴宇買了兩次安非他命，每次各買4千元《甲基》安非他命1大包‧‧‧當天在萬鳴宇的車上是有1個人等語（見上開偵查卷第49頁），而被告黃志強於偵訊中與同案被告萬鳴宇及證人施義和當面對質後， 復坦 認同案被告萬鳴宇與證人施義和於附表編號1、2所示交易時間、地點2次交易時，其確有坐於車上《按：指其確有坐於同案被告萬鳴宇之車上》之情（見上開偵查卷第49頁）。
⒉且查，證人施義和與同案被告萬鳴宇上開所證渠等交易甲基
安非他命之時間及地點，亦核與前述卷附同案被告萬鳴宇持用之0000000000號行動電話與證人施義和持用之0000000000號行動電話於附表編號1、2所示通話聯繫時間通話之5通通訊監察譯文通話時間及基地台位置均在彰化縣鹿港鎮內相吻合。又觀諸上開5通譯文通話時間及內容（見警卷第8頁、第9頁）【第①通譯文99年1月21日上午11時32分5秒，由發話
（Ａ）0000000000與受話（Ｂ）0000000000之通話內容為「Ｂ（施義和）：喂龍阿怎樣。Ａ（萬鳴宇）：我在我朋友這裡啦。Ｂ（施義和）：那裡？Ａ（萬鳴宇）：我在我朋友這裡，伊在講那個我們在那個的半４。Ｂ（施義和）：半４喔。Ａ（萬鳴宇）：ㄟ啦我有看到。Ｂ（施義和）：你有看到嗎？Ａ（萬鳴宇）：ㄟ阿伊在欠現金啦看怎樣。Ｂ（施義和）：４就對了嗎？Ａ（萬鳴宇）：嗯。Ｂ（施義和）：有沒有辦法拿來？Ａ（萬鳴宇）：有。Ｂ（施義和）：好，你現在拿來好。Ａ（萬鳴宇）：現在喔。Ｂ（施義和）：ㄟ你到打電話給我。Ａ（萬鳴宇）：在那裡？Ｂ（施義和）：鹿港。Ａ（萬鳴宇）：在鹿港。Ｂ（施義和）：ㄟ。Ａ（萬鳴宇）：好。」】、【第②通譯文99年1月21日上午11時52分25秒，由發話（Ａ）0000000000與受話（Ｂ）0000000000之通話內容為「Ａ（萬鳴宇）：喂到那裡。Ｂ（施義和）：喂。Ａ（萬鳴宇）：ㄟ我在便利商店這裡。Ｂ（施義和）：便利商店我現在過去。Ａ（萬鳴宇）：你多久會到？Ｂ（施義和）：不用5分鐘。Ａ（萬鳴宇）：好好。」】、【第③通譯
文99年1月21日上午11時59分54秒，由發話（Ａ）0000000000，與受話（Ｂ）0000000000之通話內容為「Ｂ（施義和）：喂那間OK？Ａ（萬鳴宇）：外省那間OK。Ｂ（施義和）：大路頭那間嗎？Ａ（萬鳴宇）：你到底要不要來？Ｂ（施義和）：我找不到那間OK，你在外省門口等我，我去帶你。
Ａ（萬鳴宇）：我不知他家在那裡，我只知道這間OK而已。
Ｂ（施義和）：OK是不是大路頭那間嗎？Ａ（萬鳴宇）：鹿基直直來撞到壁這間。Ｂ（施義和）：我怎麼沒有看到你的車。Ａ（萬鳴宇）：我在繞阿，不然你要叫我停著喔。Ｂ（施義和）：我繞好幾趟沒有看到你的車阿，我現在過去。Ａ（萬鳴宇）：快一點好好。」】、【第④通譯文99年1月21日中午12時3分38秒，由發話（Ａ）0000000000與受話（Ｂ）0000000000之通話內容為「Ｂ（施義和）：喂。Ａ（萬鳴宇）：你是要繞去那裡？Ｂ（施義和）：來去外省那裡賭博那裡，人在那裡阿，朋友要拿啦，叫朋友拿阿。Ａ（萬鳴宇）：嗯。Ｂ（施義和）：ㄟ啦。Ａ（萬鳴宇）：你騎我跟你後面。Ｂ（施義和）：好。」】、【第⑤通譯文99年1月21日下午2時1分48秒，由發話（Ａ）0000000000與受話（Ｂ）0000000000之通話內容為「Ｂ（施義和）：喂怎樣。Ａ（萬鳴宇）：現在怎樣阿。Ｂ（施義和）：半足阿。Ａ（萬鳴宇）：一樣嗎？Ｂ（施義和）：ㄟ啦4張阿。Ａ（萬鳴宇）：ㄟ阿。Ｂ（施義和）：ㄟ阿你多久到。Ａ（萬鳴宇）：你在那裡。Ｂ（施義和）：85度Ｃ你知道嗎？Ａ（萬鳴宇）：你現在人在那裡了嗎？Ｂ（施義和）：你打來我馬上走出去馬上到。Ａ（萬鳴宇）：我現在要出門了20分鐘就到。Ｂ（施義和）：20分鐘就到嗎？Ａ（萬鳴宇）：最慢20分。Ｂ（施義和）：喔好你要到打給我我再走出去。Ａ（萬鳴宇）：你不要像剛剛一樣喔。Ｂ（施義和）：不會不會我帶你去拿錢啦帶你進來就好了。Ａ（萬鳴宇）：什麼帶我去？Ｂ（施義和）：錢在我朋友這裡在朋友家裡啦你來錢拿了就馬上走就好了。Ａ（萬鳴宇）：好啦。」】。對照證人施義和及同案被告萬鳴宇上開證述之交易時間，可知第①通至第④通譯文，應係渠2人聯繫第1次交易甲基安非他命事宜之通話內容（即附表編號1所示該次交易）；第5通譯文應係渠2人聯繫第2次交易甲基安非他命事宜之通話內容（即附表編號2所示該次交易）。
⒊再者，依上開第①通譯文內容，同案被告萬鳴宇向證人施義
和稱「我在我朋友這裡啦。」、「我在我朋友這裡，伊在講那個我們在那個的半４」（意指同案被告萬鳴宇當時係與渠『朋友』在一起，渠『朋友』在說有半錢4千元甲基安非他命要賣）等語，證人施義和乃詢問確認以「半4喔」、「４就對了嗎？」（意在詢問確認有半錢4千元之甲基安非他命），隨後同案被告萬鳴宇乃續向證人施義和稱：「ㄟ啦我有看到」、「ㄟ阿伊在欠現金啦看怎樣」等語，明顯可見同案被告萬鳴宇在向證人施義和表示渠『朋友』因缺錢，要販賣半錢4千元之甲基安非他命換現金，並詢問證人施義和是否有意購買，足徵同案被告萬鳴宇此次與證人施義和交易（即附表編號1所示該次交易）之甲基安非他命，並非同案被告萬鳴宇所有，乃係渠『朋友』因缺錢，而委由同案被告萬鳴宇出面販賣，同案被告萬鳴宇因而於電話中向證人施義和邀約購買，經證人施義和表示欲購買後，渠2人嗣於同1通電話中約定交易之地點等交易事宜後，同案被告萬鳴宇即在第④通譯文通話後，於附表編號1所示交易時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命4千元予證人施義和無訛。又依第⑤通譯文內容，證人施義和向同案被告萬鳴宇稱「半足阿」（意指要買半錢甲基安非他命），同案被告萬鳴宇乃向證人施義和詢問稱「一樣嗎？」之後，證人施義和即答稱「ㄟ啦4張阿」等語，亦可見渠2人此次交易甲基安非他命之交易情形（即附表編號2所示該次交易）乃相同於前述同日附表編號1所示之交易情形。
⒋本院審酌上開5通譯文顯示證人施義和與同案被告萬鳴宇2次
交易甲基安非他命之情節，核均與證人施義和、同案被告萬鳴宇前揭所證，相符一致，佐以被告黃志強於偵訊中亦坦認同案被告萬鳴宇與證人施義和上述2次交易甲基安非他命時，其確有坐於車上《按：意指其確有坐於同案被告萬鳴宇之車上》之事實（見99年度偵字第4576號卷第49頁），衡以我國查禁毒品嚴格，對於販賣毒品之犯行更科予重罰刑典，被告黃志強、同案被告萬鳴宇、證人施義和3人均有施用毒品之前科（有其3人臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑），又均非毫無智識之人，自當對此知之甚稔，參以被告黃志強並不認識同案被告萬鳴宇上開2次交易毒品之對象即證人施義和之情（此為被告黃志強、萬鳴宇均一致是認），倘同案被告萬鳴宇販賣甲基安非他命予證人施義和並非受被告黃志強指示，且所販賣之甲基安非他命亦非被告黃志強所有，同案被告萬鳴宇當無駕車帶同第3人即被告黃志強共同前往交易地點與證人施義和碰面交易，徒增渠販毒及證人施義和施用毒品犯行曝光遭查緝之風險，又倘同案被告萬鳴宇與證人施義和交易毒品與被告黃志強全然無涉，被告黃志強理應避之唯恐不及，怎可能願隨同同案被告萬鳴宇前往販賣毒品，陷自己可能無辜為警查緝涉嫌共同販賣毒品之風險，加上被告黃志強、萬鳴宇雙方乃為朋友關係，並無何怨隙仇恨，同案被告萬鳴宇復無甘冒偽證之刑罰及面對被告黃志強之不諒解，一再虛偽陷害被告黃志強之必要。況同案被告萬鳴宇於本案另觸犯原判決附表編號3、4所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命予證人 陳志興 之犯行，渠均未指稱此2次之毒品來源及共犯亦係被告黃志強， 益徵 同案被告萬鳴宇應非隨意胡亂指認被告黃志強之共犯犯行，渠上開證述係與被告黃志強共同為附表編號1、2所示販賣甲基安非他命予證人施義和之情，應屬真實可信。
⒌復查，被告黃志強先是於原審準備程序辯稱：萬鳴宇於附表
編號1、2所示販賣甲基安非他命之前的當日（指99年1月21日當天），伊均未與萬鳴宇碰面及通過電話等語（見原審卷第54頁背面），後於原審審理時則改口辯稱：99年1月21日中午萬鳴宇有開車搭載伊沒錯等語（見原審卷第211頁）。
是其前後所述矛盾不一，亦難遽信。至於證人施義和雖未能明確指認渠與同案被告萬鳴宇交易時，坐於同案被告萬鳴宇車上之人為被告黃志強。然查，被告黃志強與證人施義和互不相識，且均是由同案被告萬鳴宇出面與證人施義和交易，此經被告黃志強、萬鳴宇一致是認，又依同案被告萬鳴宇於原審審理時所證：施義和是我的朋友，施義和之前並不認識黃志強。第1次交易是伊與施義和在伊車窗旁邊交易的，伊跟黃志強都沒有下車。（問：剛剛你有提到，既然在第二次交易甲基安非他命的時候，施義和有上車，施義和為何會在偵訊中稱無法指認黃志強？）在第二次交易第二級毒品甲基安非他命時，施義和是上車到右前座與我聊天，約聊了不到1分鐘，因為他說他沒有錢，還要再去拿錢，且施義和是跟我聊天，並沒有與黃志強面對面等語（見原審卷第206頁背面至第208頁），自難期待對被告黃志強陌生且在2次交易中均未與被告黃志強正式面對交談之證人施義和能明確指認被告黃志強，是即使證人施義和無法明確指認被告黃志強，亦難為被告黃志強有利之認定。
㈢按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院25年上字第2253號判例、92年度台上字第5407號判決要旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決要旨參照）。查被告黃志強雖均未於附表編號1、2所示交易時間、地點，親自與證人施義和交易甲基安非他命，然其指示同案被告萬鳴宇為其找尋購毒者，同案被告萬 鳴宇嗣 依其指示找到證人施義和，進而出面將被告黃志強交付之甲基安非他命販賣予證人施義和，之後將販賣該等甲基安非他命所收取之價金交付予被告黃志強收受，被告黃志強當係以自己犯罪之意思，與同案被告萬鳴宇具共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔，至屬明確；而同案被告萬鳴宇雖係依被告黃志強之指示找尋購毒者，並由渠出面與證人施義和交易甲基安非他命，然同案被告萬鳴宇所為交付甲基安非他命及收取價金之行為，顯已參與販賣甲基安非他命之構成要件行為，且渠並因而可獲取免費甲基安非他命施用之利益，自應與被告黃志強共同擔負附表編號1、2所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之罪責。是被告黃志強、萬鳴宇均應論以附表編號1、2所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之共同正犯，至為灼然。
㈣另按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖
，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸販賣毒品之利得，除坦承價量俱臻明確外，委難查得實情，然毒品甲基安非他命量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查本件被告黃志強、萬鳴宇所為如犯罪事實欄一所述（即附表編號1、2所示）2次共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已經調查屬實，詳如上述，雖均未察知其等各該次販賣毒品之確實數量，且因毒品復無固定價格，而無從確知其等獲利金額若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告等「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。本院審酌本件被告黃志強、萬鳴宇與證人施義和均非至親深交，倘被告黃志強以提供免費甲基安非他命施用為代價，指示同案被告萬鳴宇找尋買家即購毒者，推由同案被告萬鳴宇與所找之購毒者即證人施義和電話聯繫後，被告黃志強乃與同案被告萬鳴宇共同至交易地點，並由被告黃志強交付毒品甲基安非他命予同案被告萬鳴宇後，再由同案被告萬鳴宇將該等甲基安非他命交付予證人施義和及向證人施義和收取價金之過程中，毫無利益可圖，被告黃志強豈有可能以提供免費甲基安非他命予同案被告萬鳴宇施用為代價，指示同案被告萬鳴宇前往與證人施義和交易？而同案被告萬鳴宇又焉有可能願為被告黃志強奔走送交第二級毒品甲基安非他命予證人施義和？並考量社會大眾均知買賣毒品甲基安非他命係非法行為之客觀社會環境，及本案並無跡證足認被告黃志強係按同一價量委買或轉售之情，堪認被告黃志強上述指示及推由同案被告萬鳴宇交付毒品甲基安非他命予證人施義和並收取如附表編號1、2所示之價金各4000元，其與同案被告萬鳴宇均應係基於營利之意所為，自均屬販賣第二級毒品甲基安非他命，甚為明確。
㈤綜上所述，本案被告黃志強、萬鳴宇確有犯罪事實欄一所述
，分別基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命因以營利之犯意聯絡，於附表編號1、2所示交易時間、地點，以如附表編號1、2所示聯繫交易買賣方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者即證人施義和共計2次之犯行（詳如附表編號1、2所示所示）。是被告黃志強上開所辯，應係事後卸責之詞，並非可採，被告黃志強上開犯行，事證明確，堪以認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，任何人均不得非法持有、販賣。是核被告黃志強所為附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人施義和共計2次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告黃志強所為上開各該次販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃志強、萬鳴宇就附表編號1、2所示2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告黃志強所為附表編號1、2所示2次與被告萬鳴宇共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。然該條之適用必依行為人犯罪之情節、情狀等節觀之，倘處以法定本刑之最低度，猶失之過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之顯可憫恕之情，始有其適用。查被告黃志強所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，是本院認以該等立法區間，就被告黃志強本案所犯前開2次販賣第二級毒品罪為量刑，應符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕及予人有無從與大毒梟之惡行區隔之情，是依被告黃志強販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。
四、原審經審理結果，認為被告黃志強上開犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款等規定，並審酌被告黃志強明知甲基安非他命為法所列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境而為販賣之犯行，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，暨考量被告黃志強之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、經濟狀況、前科素行、犯後態度等一切情狀，爰就被告黃志強所為附表編號1、2所示犯行，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑（即有期徒刑7年4月、7年4月），並定其應執行之刑（即有期徒刑8年10月）。復認為扣案諾基亞廠牌行動電話1支（型號1650，含內裝0000000000號之門號卡1張），係同案被告萬鳴宇所有，此據同案被告萬鳴宇於原審供陳明確（見原審卷第208頁背面），為供同案被告萬鳴宇持以與被告黃志強共同犯附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，就被告黃志強共犯附表編號1、2所示犯行部分之主文項下，本於共犯責任共同原則，均宣告沒收；而被告黃志強、萬鳴宇2人共同為附表編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，各該次販毒獲取之價金（如附表編號1、2所示金額），依其等與交易對象之交易狀態，均已經收取，雖均未扣案，惟無法證明已經滅失，且屬被告黃志強、萬鳴宇2人犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知被告黃志強、萬鳴宇應連帶沒收如附表編號1、2主文欄所示，如全部或一部不能沒收時，以被告黃志強、萬鳴宇之財產連帶抵償之。另查被告黃志強、萬鳴宇共同為附表編號2所示該次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人施義和之犯行，證人施義和曾於99年1月21日中午12時20分許之後，至99年1月21日下午2時1分48秒（即上述第⑤通譯文通話時間）之前某時，，持不詳電話號碼撥打至被告萬鳴宇持用之不詳電話號碼之電話（下稱X電話），以與被告萬鳴宇聯繫附表編號2所示交易第二級毒品甲基安非他命之事宜，然據同案被告萬鳴宇於原審供稱渠已忘記當時持用之該X電話號碼為何等語（見原審卷第207頁背面、第208頁），且無證據顯示該X電話為同案被告萬鳴宇所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。經核原審上開認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告黃志強上訴猶執前詞否認有上開販賣甲基安非他命之犯行，而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、末按上開通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符。是原審判決以原譯文為證據，固有未合，惟此業經本院審理時諭知證人即彰化縣警察局鹿港分局偵查隊製作上開譯文之偵查佐吳志忠補正上開程式（證人吳志忠證述已無法確定製作上開譯文之年月日，僅能確定係於99年1月21日至同年2月19日之間所製作，爰以此期間作為其製作譯文之時間），檢察官、被告黃志強及其辯護人對此亦均未爭執，爰予以補充。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中華民國100年3月16日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官楊真明法官王國棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖昭容中華民國100年3月16日附表：
┌──┬───┬────────┬───┬─────────────┬──────┬───────────────┐│編號│販毒者│販賣（交易）時間│金額（│購毒者、聯繫交易買賣方式（│適用法條│主文欄││││、地點│價金）│通話聯繫時間）│││├──┼───┼────────┼───┼─────────────┼──────┼───────────────┤│1│黃志強│99年1月21日中午│4000元│黃志強指示萬鳴宇找尋第二級│毒品危害防制│黃志強共同販賣第二級毒品，處有│││萬鳴宇│12時20分許，在彰││毒品甲基安非他命之購毒者，│條例第4條第2│期徒刑柒年肆月，扣案諾基亞廠牌││││化縣鹿港鎮內施義││萬鳴宇思渠友人施義和有在施│項之販賣第二│行動電話壹支（型號一六五０，含││││和友人住處附近OK││用甲基安非他命，遂以渠所有│級毒品罪│內裝0000000000號門號││││便利商店附近之巷││持用之0000000000號行動電話││卡壹張），沒收之；未扣案因販賣││││口內。││，於①99年1月21日上午11時││第二級毒品所得新臺幣肆仟元，應││││││32分5秒許、②同日上午11時││與萬鳴宇連帶沒收之，如全部或一││││││52分25秒許、③同日上午11時││部不能沒收時，以其與萬鳴宇之財││││││59分54秒許、④同日中午12時││產連帶抵償之。││││││3分38秒許，撥打至施義和持││││││││用之0000000000號行動電話，││││││││詢問施義和是否要購買甲基安││││││││非他命，經施義和表示欲購買││││││││後事宜後，2人即在電話中聯││││││││繫交易事宜後，由萬鳴宇駕車││││││││搭載黃志強一起至左列交易地││││││││點，由萬鳴宇出面將黃志強交││││││││付予渠之重約半錢之第二級毒││││││││品甲基安非他命1大包交付予││││││││施義和，並向施義和收取價金││││││││4千元，而完成交易（此次交││││││││易時，萬鳴宇係坐於渠車駕駛││││││││座上，開車窗與車窗外之施義││││││││和交易，黃志強則坐於萬鳴宇││││││││車右後座），萬鳴宇嗣將所收││││││││取之價金全數交予黃志強。│││├──┼───┼────────┼───┼─────────────┼──────┼───────────────┤│2│黃志強│99年1月21日下午3│4000元│施義和於購得上開甲基安非他│同上│黃志強共同販賣第二級毒品，處有│││萬鳴宇│、4時許，在彰化││命後，覺得品質不錯，又先於││期徒刑柒年肆月，扣案諾基亞廠牌││││縣○○鎮○○路上││99年1月21日中午12時20分許││行動電話壹支（型號一六五０，含││││之85度C咖啡店附││之後，至同日下午2時1分48秒││內裝0000000000號門號││││近││許（即理由欄所述第⑤通譯文││卡壹張），沒收之；未扣案因販賣││││││通話時間）之前某時，以不詳││第二級毒品所得新臺幣肆仟元，應││││││號碼電話撥打至萬鳴宇不詳號││與萬鳴宇連帶沒收之，如全部或一││││││碼電話詢問是否還有甲基安非││部不能沒收時，以其與萬鳴宇之財││││││他命可買，經萬鳴宇詢問黃志││產連帶抵償之。││││││強確認尚有甲基安非他命可賣││││││││後，萬鳴宇乃於99年1月21日││││││││下午2時1分48秒許，以其所有││││││││之上開0000000000號行動電話││││││││，撥打至施義和持用之098935││││││││7574號行動電話，與施義和聯││││││││繫交易第二級毒品甲基安非他││││││││命事宜後，萬鳴宇乃駕車搭載││││││││黃志強一起至左列交易地點，││││││││由萬鳴宇出面將黃志強交付予││││││││渠之重約半錢之第二級毒品甲││││││││基安非他命1大包交付予施義││││││││和，並向施義和收取價金4千││││││││元，而完成交易（此次交易時││││││││，萬鳴宇坐於渠車駕駛座上，││││││││黃志強坐於萬鳴宇車之右後座││││││││，施義和進入萬鳴宇車之副駕││││││││駛座，與萬鳴宇交談約不到1││││││││分鐘後，萬鳴宇乃將甲基安非││││││││他命交付予施義和，施義和即││││││││下車離開一會兒，隨後返回交││││││││易地點，在萬鳴宇駕駛座車窗││││││││外，將價金交付予坐於駕駛座││││││││之萬鳴宇後即離去，黃志強則││││││││均坐於萬鳴宇車右後座），萬││││││││鳴宇嗣將價金全數交予黃志強││││││││。│││└──┴───┴────────┴───┴─────────────┴──────┴───────────────┘