裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(四)字第142號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度重上更（四）字第142號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 游開雄 律師
吳保任 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度重訴字第20號，中華民國93年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第7340號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年；扣案如附表編號1所示毒品海洛因沒收銷毀之，如附表編號2至5所示之物品及附表編號6其中之犯罪所得財物新臺幣貳拾萬元，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）83年6月間，因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第1386號判處有期徒刑3年2月確定，又於85年4月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院以85年度易字第1621號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，並經接續執行後，於86年8月2日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，88年9月16日假釋付保護管束期滿，因未經撤銷假釋，以已執行完畢論。
二、甲○○（關於販賣第二級毒品部分，經本院以93年度上重訴字第58號判處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣30萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算，上訴後，復經最高法院以94年度台上字第5831號判決上訴駁回而確定，不在本案審理之範圍）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於不明原因於不詳時間自不詳之管道取得第一級毒品海洛因1批，置於臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處內而持有之，嗣甲○○見持有之數量眾多，將之販售予他人勢將獲取暴利，遂另萌生意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之電子秤量秤，而以大約1比2或1比
2.5之比例（起訴書誤為1比1）將欲販售之海洛因摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份或2.5份之葡萄糖混合），再以其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚（海洛因磚有大、小塊）置入冰箱內藏放，而以上開降低海洛因純度賺取差價之方式，伺機銷售牟利。嗣甲○○即於91年7月6日下午，在其上開住處，將其稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）1小塊，以新臺幣（下同）20萬元之價格出售予 何坤林 （何坤林當日先給付10萬元，次日購買第二級毒品安非他命時再支付餘款10萬元）。
三、何坤林購得上開海洛因後，於91年7月10日16時許，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內同時施用海洛因及安非他命時（何坤林此部分施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，業經臺灣士林地方法院以92年度訴字第202號判決連續施用第一級毒品，處有期徒刑1年4月，上訴本院後，經撤回上訴而確定），為警查獲，並扣得其尚未施用之如附表編號1所示之第一級毒品海洛因6包（驗餘合計淨重8.20公克，純度26.14%，純質淨重2.14公克）（另扣得之第二級毒品安非他命13包驗餘合計淨重11.70公克部分，與甲○○本件販賣第一級毒品犯行無涉）。何坤林於警詢時供出毒品來源係購自甲○○，由何坤林帶同員警前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號甲○○住處，佯裝欲再向甲○○購買第一級毒品海洛因，先由何坤林與員警 王景祥 等（員警亦佯為毒品買者）出面誘使甲○○開門而進入屋內，於甲○○正欲與何坤林洽談毒品交易之際，員警王景祥立刻表明身分並實施緊急搜索，其他員警亦參與緊急搜索，當場查獲甲○○所有擬供販賣之第一級毒品海洛因14包（在冰箱內查獲，驗餘合計淨重257.59公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克。此部分查獲之第一級毒品海洛因業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不察，誤於93年3月間聲請臺灣板橋地方法院以違禁物單獨宣告沒收銷燬，經臺灣板橋地方法院於93年3月26日以93年度聲字第547號裁定沒收銷燬確定，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年4月28日以板檢博卯字第27928號為沒收銷燬之處分命令，而執行沒收銷燬在案，則此部分查獲之第一級毒品海洛因，既經證明業已滅失而不復存在，自無於本案再予諭知沒收銷燬之餘地）、甲○○所有供販賣海洛因所用如附表編號2所示之海洛因外包裝袋14個（重20.62公克）、如附表編號3、4所示之壓模機具1台、電子秤1台及如附表編號5所示預備供販賣海洛因所用之分裝空袋2060個、如附表編號6所示販賣海洛因所得之現金20萬元（其餘扣得現金280萬元中逾上開現金20萬元部分、39張仟元偽鈔，以及安非他命1包驗餘淨重986.04公克、安非他命1包驗餘淨重2.88公克、包裝安非他命之外包裝袋1個、茶葉包裝罐1只等物，均與甲○○本件販賣第一級毒品犯行無涉）。
四、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告甲○○及其辯護人對於證人何坤林、 何清坤 等人於警詢及偵查中之陳述，迄本院上訴審準備程序及審理中，就證據能力一節均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，雖選任辯護人於本院準備程序中及審理時改稱：
證人何坤林、何清坤於警詢及偵查中所言係審判外陳述，並無證據能力 云云 ，惟按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，於法院認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，自得承認該傳聞證據之證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意（刑事訴訟法第159條之5第1項增訂理由暨法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93點參照）。查選任辯護人嗣於本院準備程序中及審理時改稱：證人何坤林、何清坤於警詢及偵查中所言係審判外陳述，並無證據能力云云，核其性質應屬上開同意之撤回，本院基於訴訟程序安定性、確實性之要求，認選任辯護人既已於原審、本院上訴審準備程序及審理中同意上開證人於審判外之陳述得作為證據，而其此同意之意思表示又無何瑕疵可言，則其同意之撤回自難准許；另本院審酌上開證人何坤林於警詢中所為之陳述，其取得過程並無瑕疵，亦與待證事實具有關連性，復無證明力明顯過低之情形，認為適當，而證人何坤林、何清坤於偵查中之陳述，亦無顯不可信之情況，是證人何坤林、何清坤於警詢、偵查中所為之陳述，自得作為本案之證據。
二、被告具狀另稱：證人何清坤於偵查中之證言，未經具結，故無證據能力云云。惟按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力」，此有最高法院96年度台上字第3527號判決要旨可資參照。基此說明，檢察官既未以證人身分傳喚何清坤到庭作證，則其於偵查中所述，於符合傳聞法則例外規定之情形下（於本件符合刑事訴訟法第159條之5之規定），縱未經具結，仍有證據能力。
三、又查，證人即現場查獲之警員王景祥證稱：當天係先查獲王文先，再供出上線「 老王 」即何坤林，再依何坤林的證詞緊急搜索查獲被告甲○○。搜索當天彼等分批靠近被告家，為避免被告發現，由伊與 魏敏雄 帶何坤林去按被告家電鈴，並報他的綽號老王，被告就問何坤林說旁邊是什麼人，何坤林就說自己人沒有關係，獲被告同意才進入，彼等並未使用強制力開門，進入被告家的工具室時，先虛以委蛇，由何坤林與被告說買毒品之事，彼等在旁邊附和，俟被告拿出1小包毒品欲給何坤林吸食時，伊就將預先按好手機號碼發送通知其他人進來，因當時事先主管有指示，只要被告取出毒品就要表明是警察，並出示證件及亮槍出來。故後來 伊等 看到被告取出吸食器及安非他命之後就出示證件及亮槍出來。後來伊就打事前設定的行動電話聯絡外面支援的警力進來緊急搜索，當時伊等已表明身分並亮槍要搜索，絕不可能說要搶被告毒品，可能是被告要去藏毒品想反抗，因此誤認為彼等是要搶，伊在搜索之前已經有把何坤林的警詢筆錄傳真給檢察官，並事先報告蔡檢察官等語（原審卷一第112至115頁，本院上重訴卷第136、137頁）；又證人即何坤林於警詢時稱：
「他（指被告甲○○）只相信我，只有我能跟他聯絡，……我現在就帶警方前往抓他，因為我被警方抓了，消息很快就傳出去……，甲○○很敏感，可能今晚馬上會把毒品移走，人也會下去南部」等語（91年度偵字第7340號卷第14頁），員警當時逮獲何坤林時，依何坤林之供述上手毒品來源為被告甲○○，情況已甚急迫，若非立即迅速搜索被告甲○○住處，被告甲○○即有可能馬上湮滅或隱匿毒品，且當時警員王景祥亦係目睹被告拿出1小包安非他命後才實施搜索，顯然是有明顯事實足信有人在內犯罪且情形急迫，並於搜索完畢之當天（即91年7月10日）立即向臺灣士林地方法院檢察署及臺灣士林地方法院陳報，有偵查報告書（91年度偵字第7340號卷第9頁）在卷足憑，從而本件之搜索程序完全符合刑事訴訟法第131條第1項第1款、第2項逕行搜索之要件。雖證人即被告之子 林錦堂 稱：伊聽到老王的表弟（即警員）說要買東西（即海洛因），伊爸爸說沒有賣，該表弟即稱沒賣也要把東西拿出來，否則也是要搶，並掏出槍指著伊爸爸，另一個人拿槍指著伊，後來伊爸爸說「不要難為我家人，這個東西給你」等語，伊看到拿出來的是一個茶葉罐云云（原審卷一第133、134頁）；然查證人林錦堂自承當時伊是坐在客廳看電視（原審卷一第133頁），而案發現場（係客廳左側通往餐廳通道之工具室），其並未目睹現場，對於被查扣安非他命1包4.47公克一事，林錦堂亦不知道該安非他命其父即被告是從何處拿出來（原審卷一第140頁），顯見林錦堂所聽聞並非全部實情，其證詞並不足採。被告具狀辯稱本件員警實施之搜索並不符逕行搜索之要件，亦無足取。
四、再者，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「容許限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據，本件被告甲○○於被查獲前，即有販賣毒品之犯意（詳後述），警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之何坤林再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告甲○○在現場正欲與何坤林洽談毒品交易之際，員警王景祥立刻表明身分並實施緊急搜索，因而查獲大量毒品；要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，是上開在被告甲○○住處查獲之毒品證據，自不能指為非法取得之證據。被告具狀辯稱員警係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使被告因而萌生犯罪之故意，員警再進而執行搜索，自屬「陷害教唆」，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程序，對於公共利益之維護並無意義，其因此取得之證據，自不具證據能力云云，並不足採。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：員警在其住處查扣之第一級毒品海洛因14包，係伊買回來後添加甘草、續斷、獨活等中藥供己施用，伊大量購買較為便宜，而添加中藥只是為了讓海洛因之重量變多，添加後因為呈粉末狀，為了避免直接放入冰箱受潮變成泥糊狀，故以壓模機具壓硬後，再放入冰箱保存。又伊未曾販賣海洛因予何坤林，91年7月6日何坤林亦未至伊住處找伊，員警於91年7月10日所查扣何坤林尚未施用之海洛因係添加葡萄糖，並未添加中藥，成分與伊用以施用之海洛因不同，且純度亦相去甚遠，足見何坤林之海洛因並非向伊所購得云云。
二、惟查：
（一）證人何坤林於警詢時證稱：「我的海洛因都是向甲○○買的」（91年度偵字第7340號卷第17頁）、「91年7月6日及同年月7日，分別以10萬元及20萬元向甲○○購買5兩重的安非他命及2兩重的海洛因，地點則是甲○○家（即臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號被告甲○○住處），6日那次是我堂弟何清坤與我一同前往，我把錢交給甲○○，再由林將錢交給其妻 詹淑微 鎖入保險箱內，我親眼見到的」等語（91年度偵字第7340號卷第23至24頁）；嗣於偵查中亦證稱：「扣案之海洛因是我在7月6日下午，到永和豫溪街甲○○住處買海洛因磚1塊，價金20萬元，我當天先付10萬元。海洛因磚從他冰箱冷凍庫取出。安非他命當天我以每兩2萬元買，總價10萬元，共5兩，每半兩裝1包，共10包。……7月7日晚上6、7點，我拿20萬元（按：此20萬元包含其購買安非他命之價金10萬元以及購買海洛因之餘款10萬元）去還他昨天（指7月6日）買的」等語（91年度偵字第7340號卷第121至122頁）。依證人何坤林警詢中所述其係於91年7月6日及7月7日分別購買安非他命及海洛因，固與其在偵查中所稱係在同1日購買有所出入，然應係證人何坤林於91年7月6日購買毒品時，僅攜帶10萬元，其所攜帶之金錢尚不足以一次付清第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命價款共30萬元，故其於當天購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命時，先支付購買海洛因之部分價金10萬元，而購買安非他命之價金10萬元及購買海洛因之餘款10萬元則於翌日（即91年7月7日）再行交付之意，故證人何坤林主觀上誤認係分2日購買。準此，證人何坤林於警詢及偵查中所證向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之陳述，並無前後矛盾不符之處。再者，觀諸證人何坤林於偵查中證稱：海洛因均壓製成塊狀，依重量有大、小塊之分，因為被告甲○○用的塑鋼模可調整大小（91年度偵字第125頁）乙節甚明，若被告甲○○未曾出售塊狀海洛因予證人何坤林，證人何坤林何以得知此特殊情節？益見證人何坤林所證上開毒品交易之事實為真。
（二）證人即何坤林之堂弟何清坤於偵查中證稱：「91年7月10被查獲之毒品，係在同年7月6日，由何坤林與我搭計程車去永和豫溪街向甲○○買的，當天何坤林拿10萬元給詹淑微（按係被告甲○○配偶），我看到詹淑微將10萬元放進保險箱。買了海洛因及安非他命，數量我不清楚」（91年度偵字第7340號卷第109頁）；於原審審理中且稱：伊與何坤林去過被告甲○○住處，係搭乘計程車，只有1次等語（原審卷一第231、232頁）。且被告甲○○亦自承：何坤林與何清坤確實有到過伊住處1次等語（原審卷一第234頁）。查證人何坤林與何清坤就何坤林於91年7月6日在被告甲○○住處購買海洛因及安非他命之情形，供述相符，且證人何清坤既與證人何坤林僅到過被告甲○○位於永和豫溪街之住處1次，若非親眼目睹何坤林向被告甲○○購買毒品及交付購毒款項之過程，又何以知悉被告甲○○之配偶詹淑微將何坤林所交付之金錢10萬元放置於保險箱內？足認證人何坤林與何清坤所證述被告甲○○有販賣毒品海洛因等情，足以採信。則被告甲○○確有於91年7月6日在其住處將2兩重之海洛因以20萬元之高價販賣予何坤林之犯行，堪以認定。
（三）嗣證人何坤林於原審審理中否認有向被告甲○○購買毒品，並稱不認識被告云云（原審卷一第197至199頁）；另證人何清坤於原審、本院前審審理中翻稱不知何坤林去何處購買毒品、不知有無向被告甲○○購買毒品、未目睹何坤林向被告購買毒品，或推稱全部都忘了云云（原審卷一第第227至230頁；本院重上更（三）卷第179至180頁）；甚至證人何坤林在本院更二審及更三審接受交互詰問時，悉以不復記憶為由支吾（本院上重更（二）卷第81至83頁；重上更（三）卷第181頁反面）。惟若被告確無販售第一級毒品海洛因之事，證人何坤林理當堅持其在原審之說詞，為被告脫罪猶恐不及，豈有反而出此不置可否之態度？足見證人何坤林翻異前詞或稱不復記憶，無非係迴護被告，不足採信，而證人何清坤改口所稱之說詞，當亦不足採信。
（四）本件扣案白粉14包經檢察官囑託法務部調查局鑑定，該局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，認送驗白粉14包均含第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重257.59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，此有該局91年9月17日調科壹字第040003062號鑑定通知書在卷可稽（見91年度偵字第7340號卷第253頁）。被告甲○○雖辯稱上開扣案之海洛因14包係伊買回來後添加甘草、續斷、獨活等中藥供己施用，伊大量購買較為便宜，而添加中藥只是為了讓海洛因之重量變多，添加後因為呈粉末狀，為了避免直接放入冰箱受潮變成泥糊狀，故以壓模機具壓硬後，再放入冰箱保存云云；然查，上開扣案之海洛因14包，業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不察，於93年3月間聲請臺灣板橋地方法院以違禁物單獨宣告沒收銷燬，經臺灣板橋地方法院於93年3月26日以93年度聲字第547號裁定沒收銷燬確定，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年4月28日以板檢博卯字第27928號為沒收銷燬之處分命令，而執行沒收銷燬在案，此分別有上開裁定、扣押（沒收）物品處分命令、扣押毒品庫存狀況資料在卷可稽（本院卷第64至65、63、48頁）。是上開扣案之海洛因14包是否確含有上開中藥成分，本院已無從送請行政院衛生署藥物食品檢驗局予以鑑定；惟觀諸被告甲○○自警詢、偵查、原審迄本院前審審理中，均一致陳稱上開扣案之海洛因14包係添加葡萄糖加以稀釋，以使重量變多等語，於本院審理中卻突然翻異前詞，空言指稱該14包海洛因係伊買回來後添加甘草、續斷、獨活等中藥供己施用云云，無非係欲以員警於其住處及於證人何坤林處所查扣海洛因之成分不同為由，主張其並未販賣海洛因予何坤林，顯係為圖卸責而臨訟杜撰之詞；況查，上開扣案之海洛因14包若確係被告供己施用，則關於海洛因之重量是否變多乙節，對於被告而言自屬無關緊要，被告僅需將海洛因調成自己喜好之純度，並取適量施用即可，又何必為使海洛因之重量變多而添加中藥成分？遑論若確有添加中藥之必要，定期於已呈粉末狀之少量之海洛因中添加，混合後即可供多次施用，何須不厭其煩，於購入後即行將所購呈塊狀之海洛因敲碎，於添加中藥後，再以壓模機具壓硬後，再放入冰箱保存？且查被告家中冰箱中經查獲之毒品海洛因經分裝為14包，業如前述，並非呈一整塊狀，足見被告所稱伊買海洛因回來後先將之粉碎，再添加甘草、續斷、獨活等中藥，接著再以壓模器壓硬放入冰箱冷藏，防止潮濕，於需要施用時再敲一些下來放入分裝袋內隨身攜帶施用云云（本院卷第117頁正面），不足採信，且核與被告於本院上訴審所稱係以其所有之電子秤量秤，而以大約1比2或1比2.5之比例將海洛因摻入葡萄糖粉末稀釋，再以其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚置入冰箱內藏放（本院上重訴卷第43頁），已有不符。綜上被告辯稱上開經查獲之毒品海洛因是供己施用，而添加中藥只是為了讓海洛因之重量變多云云，亦有悖於論理法則及經驗法則，委無足採。
（五）再者，若依被告於原審自承其第一級毒品海洛因是摻入香煙內吸食，約2星期施用1兩（1兩等於37.5公克，等於3萬7千5百毫克）乙情（原審卷一第340頁）觀之，其施用量1天即達2.678公克（等於2,678毫克）。而依相關文獻（Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs，SecondEdetion）記載，海洛因「藥用劑量」為5至10毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為200毫克（本院卷第106頁）。若以該最小致死量計算，被告所稱每日之施用量即達13.4次之最小致死量，足見被告甲○○辯稱上開扣案之海洛因14包係供己施用云云，顯與常情相悖，不足採信。被告雖辯稱其是以捲煙方式施用海洛因，無論一天施用多少支摻有海洛因成分之香菸，都不會致死云云；但查以靜脈注射、煙吸及口服方式施用毒品，其毒品起效時間、效期，雖略有不同（見本院卷第106頁）；但所注入、吸入、服入之毒品，均會於血液中呈現，若血液中所呈現之毒品濃度過高，無論以上開何一方式施用毒品，均會致死；蓋所謂「毒品致死劑量」，乃以血中毒品之濃度為測量之標的，無庸細分其施用之方式，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月22日管宣字第0930012251號函可稽（見說明二㈣1第2行倒數第2字起，本院卷第106頁）。即此，被告上開所辯，應非足採。
（六）被告復辯稱：員警於91年7月10日所查扣何坤林尚未施用之海洛因係添加葡萄糖，並未添加中藥，成分與伊施用之海洛因不同，且純度亦相去甚遠，足見何坤林之海洛因並非向伊所購得云云。按員警於91年7月10日自證人何坤林處所扣得之白粉6包，經檢察官囑託法務部調查局鑑定，該局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，認送驗白粉6包均含第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重
8.20公克，包裝重1.61公克，純度26.14%，純質淨重2.14公克，此有該局91年9月17日調科壹字第040003064號鑑定通知書在卷可稽（見91年度偵字第7340號卷第254頁），其純度固與自被告住處扣得14包海洛因之純度不同，而該6包海洛因之成分，經本院委請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗結果，並未檢出甘草、續斷及獨活等藥材成分，固亦有該局97年11月26日藥檢參字第0970021460號函附檢驗報告書1紙附卷足憑（本院卷第55、56頁）；惟查上開自被告住處扣得之海洛因14包，既已因執行沒收銷燬而無從鑑定是否確含有上開中藥成分，且本院認被告所稱該14包海洛因係伊買回來後添加甘草、續斷、獨活等中藥供己施用云云，係被告為圖卸責而臨訟杜撰之詞，業如前述，則自證人何坤林處所扣得之海洛因6包，縱未驗出含有上開中藥成分，亦不足為有利於被告之認定。再者，該6包海洛因既經證明係證人何坤林於91年7月6日向被告買入，而於同年月10日被查獲，並非員警於證人何坤林向被告購買當場查獲之毒品，自不能排除被告於販賣予何坤林前再將之稀釋或由何坤林於購買後再自行摻雜葡萄糖稀釋之可能，是該6包海洛因之純度，縱與自被告住處扣得14包海洛因之純度不同，亦不足為有利於被告之認定。
（七）本案員警自被告上開住處查獲之海洛因14包（驗餘合計淨重257.59公克，包裝重20.62公克），數量雖大，惟查毒品取得之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，取得毒品數量多寡與是否意圖營利而販入，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之，施用毒品者為供施用目的而一次購入較多數量者，亦屢見不鮮，是尚難僅憑被查獲毒品數量之多寡，即逕行排除其他有利於被告之可能，推測其在取得毒品之初即係意圖營利而販入。關於上開毒品之來源，被告時而供稱係向綽號「 毛瑞 」之 蔡獻瑞 購入（91年度偵字第7340號卷第52、114頁、原審卷一第66頁），時而供稱係與蔡獻瑞、 黃振明 一起合資開車至南投草屯向姓名年籍不詳之人所購得（本院上重訴卷第43頁），復改稱係前往草屯蔡獻瑞家和蔡獻瑞合資向姓名年籍不詳之人購買（本院上重更一卷第24頁），嗣又稱係向綽號「明哥」之人所買（本院上重更二卷第84頁；本院重上更三卷第51頁反面），而關於其購入海洛因之價格、數量，亦有每100公克20萬元（91年度偵字第7340號卷第52頁）、半塊重4兩6錢半45萬元（91年度偵字第7340號卷第115頁）、出資20萬元分得一塊重9兩3錢之四分之一（本院上重訴卷第43頁）、38萬元買4兩6錢半（本院上重訴卷第43頁）、一次買38萬元、一次45萬元（本院上重更一卷第24頁；本院上重更二卷第84頁）、45萬元買4兩多（本院重上更三卷第51頁反面）之別，前後不一其詞，是關於被告取得毒品之管道、價格、數量乃至取得之原因是否基於販售牟利之意圖而販入，均屬未明；惟查依據卷附法務部調查局所製「91年國內主要毒品買賣平均價格表」所載91年下半年國內海洛因毒品市場小盤平均最低價為每錢（1錢＝3.75公克）為2萬2千元（見本院卷第82頁），而本案自被告住處冰箱內所搜扣之海洛因14包，驗餘合計淨重257.59公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，詳如前述，若以純質淨重來計算，經換算當時小盤平均最低價應為68萬1413元，足見本案經警於被告住處查扣之毒品海洛因，數量甚多、價格高昂，而海洛因極易受潮變質，保存不易；且海洛因「藥用劑量」為5至10毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為200毫克，業如前述（本院卷第106頁），是被告由不詳管道取得如此大量之毒品，顯非一己短期內所能施用完畢，其持有之量遠遠超過一般吸食者所可能持有之數量至明。再查因海洛因為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品，取得不易且違法，因而價格高昂，則被告持有上開價、量俱高之毒品，若謂無營利售賣之意圖，孰人置信？又查警方於現場同時查扣壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個等物，而被告亦自承係以其所有之電子秤量秤，而以大約1比2或1比2.5之比例將海洛因摻入葡萄糖粉末稀釋，再以其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚置入冰箱內藏放（本院上重訴卷第43頁），復衡諸毒品經分裝後必有微量毒品殘餘包裝內，分裝越多，勢必損耗越多，取得大量毒品者通常不致取得業已分裝完竣之毒品之經驗法則，堪認被告係將所取得之海洛因添加葡萄糖降低其純度以增加其重量，再以其所有之壓模機具、電子秤、分裝袋壓製、分裝海洛因伺機販售牟利，至為明灼。復按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告將其稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）1小塊，以20萬元之價格出售予何坤林之犯行，尚難逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將其稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）1小塊，以20萬元之價格出售予何坤林，當有營利之意圖，殆無疑義。是本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告所犯上開販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，其所犯上開販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告。
（二）修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告。
（三）就罰金刑之加減言之，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」；於本次修正後刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，本件被告所犯販賣第一級毒品罪有累犯加重之情形，是關於罰金刑之加重，修正後之規定亦非較有利於被告。
（四）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合被告所犯上開販賣第一級毒品罪全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告行為時即修正施行前刑法之相關規定。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，被告明知上情，猶基於不明原因於不詳時間自不詳之管道取得第一級毒品海洛因1批，置於其住處內而持有之，嗣另萌生意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，將海洛因摻入葡萄糖粉末稀釋並增加其重量以圖賺取差價，並將其稀釋後之海洛因磚（重約2兩）1小塊，以新臺幣（下同）20萬元之價格出售予何坤林1次，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣上開第一級毒品海洛因予何坤林前後意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯（按修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，查被告於本案係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即現行刑法第47條第1項之規定），並加重其刑（被告販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘併科罰金部分加重其刑）。另本院衡量被告意圖販賣而持有第一級毒品之數量固頗為眾多，然本院認定尚僅賣出1次予何坤林即遭查獲，對他人身心健康，造成危害性相對較小，對社會秩序亦未產生極為嚴重之影響，此與一般長期販賣毒品之人有別。如仍對被告處以法定最低之無期徒刑，仍嫌過重，亦與憲法明文規定之「比例原則」或刑法上之「罪刑相當原則」有違，是其犯罪之情狀，相較於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑言，在客觀上仍足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以酌減其刑（修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第59條規定，減輕其刑）。
五、原審就被告關於販賣第一級毒品海洛因部分，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告被訴於91年5月底某日、同年6月初某日、同年6月下旬某日連續販賣第一級毒品予何坤林之犯行，尚屬不能證明犯罪（詳後），原判決併予論罪科刑，自有未洽。㈡毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物均沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，均沒收之」之規定，故若屬犯人所有者，均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地，被告因本案販賣第一級毒品所得20萬元，原判決未諭知沒收；至於附表編號3、4所示之壓模機具1台、電子秤1台，為被告所有，自係供本件販賣毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原判決認係供犯罪所用之物部分，竟適用刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，均有未洽。㈢本件員警於被告甲○○住處查獲甲○○所有擬供販賣之第一級毒品海洛因14包（驗餘合計淨重257.59公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克），業由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不察，於93年3月間聲請臺灣板橋地方法院以違禁物單獨宣告沒收銷燬，經臺灣板橋地方法院於93年
3月26日以93年度聲字第547號裁定沒收銷燬確定，再經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年4月28日以板檢博卯字第27928號為沒收銷燬之處分命令，而執行沒收銷燬在案，則此部分查獲之第一級毒品海洛因，既經證明業已滅失而不復存在，自無於本案再予諭知沒收銷燬之餘地（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。原判決就已執行沒收銷燬之物仍諭知沒收銷燬，亦有未合。㈣又毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶及販賣，是上開第一級毒品海洛因之外包裝袋14個（如附表編號2所示），係供本件被告意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，原判決適用同條例第18條第1項前段，將之與毒品本身並予諭知沒收銷燬，亦有違誤。㈤員警於證人何坤林處所查扣購自被告之海洛因6包（不含外包裝袋6個，驗餘合計淨重8.20公克，純度26.14％，純質淨重2.14公克。如附表編號1所示），係被告販賣予何坤林之第一級毒品，既尚未於另案執行沒收銷燬，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段為沒收銷燬之諭知，原判決漏未諭知，亦有未合。被告上訴意旨就販賣第一級毒品部分否認犯罪，雖未足採；惟原判決關於此部分既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品部分及定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告甲○○有煙毒、違反麻醉藥品管理條例前科，且為累犯，其貪圖一己私利販賣毒品海洛因之犯罪之動機、數量及販賣工具不少等情節、對社會秩序及國民健康所造成之影響及其犯罪後否認販賣之態度等一切情狀，量處有期徒刑15年。末查，扣案如附表編號1所示之海洛因係第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號2所示之海洛因外包裝袋14個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，均為被告所有供本件意圖販賣而持有第一級毒品所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。扣案如附表編號3、4所示之壓模機具1台、電子秤1台，為被告所有，係供被告意圖販賣而持有或販賣毒品海洛因所用之物，應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。又扣案如附表編號5所示之分裝袋，為被告所有尚未使用之新品，係預備供販售毒品所用之物，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（刑法第38條關於沒收之規定，雖僅屬純文字修正，惟因從刑就科刑規範事項，應隨同主刑一體適用，不得割裂，故關於刑法第38條，仍應隨同主刑適用修正前之規定）。另扣案如附表編號6之現金280萬元，被告甲○○亦自承為其所有，該280萬元其中之20萬元部分（不含39張千元鈔偽鈔），係被告甲○○販賣毒品海洛因予何坤林所得之財物，該20萬元既已經扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。至員警於證人何坤林處所查扣購自被告之6包海洛因，其外包裝袋6個（包裝重1.61公克），雖係供販賣第一級毒品所用之物，惟已非被告甲○○所有，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告甲○○除前開於91年7月6日下午，在其臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）每塊20萬元出售（何坤林當日先給付10萬元，餘款於翌日給付）外，被告甲○○另販賣第一級毒品予何坤林，計有下列3次：
１、於91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚每塊15萬元之價格出售。
２、於同年6月初某日，在臺北市○○區○○路○○號4樓，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約1兩半）每塊10萬元之價格出售。
３、於同年6月下旬某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約1兩多）每塊10萬元之價格出售。
因認被告此部分所為，係連續違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
（二）檢察官起訴被告此部分犯罪，無非以證人何坤林於偵查中之供述，稱：「我向被告甲○○購買海洛因第1次是91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚每塊15萬元，第2次是同年6月初某日購買，由被告甲○○送至臺北市○○區○○路○○號4樓，購買海洛因磚（重約一兩半）10萬元，第3次是同年6月下旬某日，由甲○○送至臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚（重約1兩多）10萬元，海洛因均壓製成塊狀，依重量有大小塊」等語（見91年度偵字第7340號卷第124、125頁）為其論據。
（三）訊據上訴人即被告甲○○堅決否認有此部分販賣3次第一級毒品海洛因予何坤林之犯行，並辯稱：伊未販賣毒品，是證人何坤林胡亂攀誣等語。
（四）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。此所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（參見最高法院87年台上字第2580號判決，95年度台上字第6850號判決）。
（五）經查：
１、關於被告甲○○是否另有販賣第一級毒品海洛因3次予證人何坤林乙節，除何坤林稱於被查獲之前幾日即於91年7月6日下午之海洛因係購買自被告外，何坤林固尚證稱另曾向被告購買3回第一級毒品海洛因，惟此3次除僅有證人何坤林之指證外，並無其他確切佐證，可資證明；且除何坤林被查獲當日（91年7月10日）有扣案之毒品可供檢驗外，其他3次，亦乏所謂購買得自被告之「毒品」可供檢驗。另證人何坤林指訴自被告購買3次海洛因之時間、地點、數量、價格，均缺乏明確之旁證，即缺乏補強證據，可資證明。是以，自難徒憑證人何坤林一個人之指訴，及其查獲時所採取之尿液經檢驗呈鴉片類陽性反應，即遽認被告有此部分3次販賣第一級毒品海洛因之犯行。
２、證人何坤林自78年起即有多項犯罪紀錄：賭博、違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例、違反國家安全法（見本院92年度上訴字第3007號何坤林違反毒品危害防制條例卷內本院被告全國前案紀錄表）。此次查獲時，其亦因施用第一、二級毒品，裁定送觀察勒戒，為證人何坤林所坦認，證人何坤林既曾進出監所多次，已有經驗與熟諳法律常識，本身亦曾有毒品前科，其為減免施用第一、二級毒品之刑責，難免任意供稱被告係多次販賣毒品，以冀圖本身獲減刑之利益。職是，尚難以證人何坤林單方之證言，率爾認定被告有此部分3次販賣第一級毒品之行為。
３、我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條規定，自負積極舉證釋疑之責任。本案被告已提出如上答辯，檢察官所舉證據尚未足使本院產生被告有此部分3次販賣第一級毒品之行為有罪之心證，自屬不能證明被告此部分犯罪。
４、綜上所述，起訴意旨所提出被告有此部分3次販賣第一級毒品之行為之證據，尚有諸多合理懷疑之處。此外，復無其他積極事證，可認被告確有此部分3次販賣第一級毒品之行為之犯行，自不能證明被告此部分犯罪。惟此部分與前開有罪部分，起訴意旨認有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條，修正前刑法第65條第2項、修正前刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國98年4月2日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官何信慶法官周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余姿慧中華民國98年4月2日附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│應沒收項目│引用法條│├──┼─────────────┼────────┤│1│海洛因6包（不含外包裝袋6個│毒品危害防制條例│││，驗餘合計淨重8.20公克，純│第18條第1項前段│││度26.14％，純質淨重2.14公││││克）（毒品海洛因應沒收銷燬││││，至外包裝袋6個係何坤林所││││有，已非被告甲○○所有之物││││，爰不予宣告沒收）││├──┼─────────────┼────────┤│2│驗餘合計淨重257.59公克之海│毒品危害防制條例│││洛因外包裝袋14個（包裝重20│第19條第1項│││.62公克）││├──┼─────────────┼────────┤│3│壓模機具1台│毒品危害防制條例││││第19條第1項│├──┼─────────────┼────────┤│4│電子秤1台│毒品危害防制條例││││第19條第1項│├──┼─────────────┼────────┤│5│分裝袋2060個│刑法第38條第1項││││第2款│├──┼─────────────┼────────┤│6│新臺幣280萬元中之新臺幣20│毒品危害防制條例│││萬元（不含39張仟元偽鈔）│第19條第1項│└──┴─────────────┴────────┘