裁判字號：臺灣高等法院97年上重更(一)字第37號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上重更(一)字第37號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李勝雄 律師
林鴻文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第133號，中華民國96年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第17597號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（淨重壹仟肆佰零陸點玖零公克，包裝袋計重伍拾伍點柒肆公克），未扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重柒佰公克，包裝袋計重貳拾柒公克）均沒收銷燬；扣案之球鞋貳雙及未扣案之球鞋壹雙均沒收；未扣案之球鞋壹雙，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號「 百八 」【台語，指身高約180公分】、「長腳」【台語】）與丁○○（綽號「 阿平 」、「 阿屏 」或「平哥」，經本院95年度上重更㈡字第87號判處有期徒刑15年，嗣經最高法院駁回上訴確定）、丙○○、乙○○（二人業經臺灣桃園地方法院94年度重訴字第1號各判處有期徒刑15年確定），四人均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，且屬經行政院公告之甲項管制進出口物品，非經許可不得非法運輸及私運進口，竟共同基於運輸走私毒品海洛因進口之犯意聯絡，以甲○○為主謀，於民國（下同）93年10月下旬，指示乙○○出國走私運輸海洛因入境，並約定將為乙○○處理其與 楊福生 間之糾紛，另於同年10月30日，在基隆市○○路德育護專附近某咖啡廳，與丙○○商議自柬埔寨金邊市私運毒品海洛因來臺事宜，言明事成後願支付丙○○新臺幣（下同）15至20萬元作為報酬。甲○○並前往丁○○在基隆廟口夜市所經營之小吃攤尋找丁○○，遊說丁○○出國私運毒品海洛因來台，獲丁○○同意後，委由丁○○負責後續聯絡通知乙○○、丙○○出國等事宜，而推由丁○○、乙○○、丙○○三人共同經由香港轉赴柬埔寨金邊市，私運毒品海洛因來臺。甲○○則負責辦理護照、簽證事宜，另丁○○負責安排搭機、食宿及與柬埔寨當地毒販接洽等事項。甲○○並將其所有為供運毒所用之球鞋三雙放置於丁○○處，並囑丙○○前去取走2雙。嗣於93年11月2日出國當日，丁○○依約定搭乘計程車至基隆市中山國中附近OK便利商店接載乙○○，而後同車至高速公路基隆市○○路○○道附近接載丙○○，三人共同至桃園中正國際機場搭乘長榮航空公司BR865號（起訴書誤為BR867號）班機先至香港，再於同年11月4日轉機前往柬埔寨金邊地區，經住宿於當地「中興飯店」，乙○○、丙○○住305號房，丁○○住206號房。翌日即93年11月5日下午5時許，由丁○○自金邊市當地兩名姓名年籍不詳而同具有犯意聯絡之成年男子，取得第一級毒品海洛因磚6塊，帶至305號房間內，由丁○○、丙○○、乙○○3人共同將之碾碎，以塑膠袋平均分裝成6長條狀包裝，每人2包（各淨重702.13公克，空包裝重27.93公克；704.77公克，空包裝重27.81公克；700公克，空包裝重27公克），分別藏放於上開甲○○所事先準備好之三雙球鞋內，並以鞋墊覆蓋其上以資掩飾。隔日即93年11月6日，丙○○、乙○○及丁○○分別穿著前述夾藏有毒品海洛因之球鞋，自柬埔寨金邊搭機至香港，再轉機搭乘長榮航空公司BR870號班機，將該等管制進口之毒品海洛因私運入境。同日下午6時許，乙○○、丙○○分別經過中正機場第二航廈綠線9號、10號檢查檯時，因2人僅有簡單手提袋行李，並穿著相同樣式之新球鞋，乙○○之手提袋內尚置有皮鞋1雙，2人又神色緊張，而為財政部臺北關稅局人員查覺有異，經攔檢至入境檢查室，會同法務部調查局桃園縣調查站機場組人員共同查獲，而當場逮捕，丁○○則順利通關未遭攔截查獲。嗣經調查站人員實施附帶搜索，在乙○○所著球鞋內扣得第一級毒品海洛因2包（合計淨重702.13公克，空包裝重27.93公克）；在丙○○所著球鞋內查扣第1級毒品海洛因2包（合計淨重704.77公克，空包裝重27.81公克）。總計查扣毒品海洛因4包（合計淨重1406.90公克，空包裝重55.74公克）。嗣經乙○○、丙○○於案件偵查及審理過程中，分別供出及指認丁○○、甲○○並有共同參與私運毒品海洛因入境之情，而查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人乙○○、丙○○、 鄭土揚 於調查站中之證述，其性質雖屬傳聞證據，然渠等於調查站之供述並非非法取得，渠等供述復攸關於被告犯罪是否成立，且3人業於原審及本院審理中到庭具結作證，接受交互詰問完畢，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人之前開供述，其瑕疵即經補正，而得作為其於審判期日所為證言之補強。
二、按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況，而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。證人乙○○、丙○○、丁○○於偵查中之證述，雖屬於被告以外之人於審判外之陳述，核其製作筆錄過程，無違法取供瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，認採為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告矢口否認有上揭私運毒品海洛因入境之犯行，辯稱：伊與丁○○、乙○○及丙○○均認識，與乙○○認識十多年，與丙○○認識2、3年，跟丁○○則不熟悉，乙○○欠伊30萬元，迄今未償還，伊曾向乙○○催討債務。乙○○曾於93年10月下旬告知要和丙○○去大陸談生意，回來即可還錢，伊遂好奇打電話給丙○○，當時丙○○係告知他們要去大陸一趟，嗣同年11月6日伊係應丁○○之邀開車搭載丁○○前往乙○○及丙○○住處，丁○○說要去確定乙○○與丙○○二人有無回到家，伊僅在車上等候而未下車，不知道丁○○三人出國至柬埔寨的事情，更未指示或參與本件運毒犯行，乙○○、丙○○遭逮捕收押後，伊曾前往看守所探視乙○○，是因為乙○○跟丙○○二人懷疑係伊去告密，伊去找他講明白，他們為求減輕刑責，對伊為不實之誣陷指控，此觀乙○○、丙○○、丁○○等人前後所述不一，及證人 江觀樺 、 林美花 等人證述內容不符，即足明瞭 云云 。
二、查丁○○、乙○○、丙○○三人於93年11月2日一起出國，先由丁○○搭乘計程車至基隆市中山國中附近OK便利商店接載乙○○，而後同車至高速公路基隆市○○路○○道附近接載丙○○，三人共同至桃園中正國際機場，搭乘長榮航空公司BR865號班機至香港，再於同年11月4日轉機前往柬埔塞金邊地區，住宿於當地「中興飯店」，乙○○、丙○○住305號房，丁○○住206號房，翌日即93年11月5日下午5時許，由丁○○自金邊市兩名不詳姓名年籍之成年男子，取得第一級毒品海洛因磚6塊，旋帶至305號房間內，由丁○○、丙○○、乙○○3人共同將之碾碎，並以塑膠袋平均分裝成6長條包裝，每人2包，分別藏放於預先準備之三雙球鞋內，並以鞋墊覆蓋其上以資掩飾，回國當日即93年11月6日，丙○○、乙○○及丁○○即分別穿著前述夾藏有毒品海洛因之球鞋，自柬埔寨金邊搭機至香港，再轉機搭乘長榮航空公司BR870號班機將該毒品海洛因攜帶入境。同日下午6時許，乙○○、丙○○分別經過中正機場第二航廈綠線9號、10號檢查檯時，為財政部臺北關稅局人員查覺有異，經攔檢至入境檢查室，遭法務部調查局桃園縣調查站機場組人員，當場分別在乙○○及丙○○所著球鞋內各扣得毒品海洛因2包，丁○○則順利入境未遭查獲等情，此據證人乙○○、丙○○於原審法院審理時證述綦詳在卷（見原審卷㈠第99至106頁、卷㈡第84、89頁），至於證人丁○○雖於原審法院及本院審判作證時均否認同有將毒品海洛因自柬埔寨走私夾帶入境之情（見原審95年12月14日審判筆錄、本院98年3月19日審判筆錄），惟對其與乙○○、丙○○一起出國前往柬埔寨金邊市，而乙○○、丙○○2人於金邊市住宿期間有在飯店房間內分裝毒品海洛因，表示欲攜帶返台，丙○○並將其中分裝之2包攜至其房間及本件被告甲○○曾將兩雙球鞋交由其轉交丙○○，嗣丙○○返國時穿著其中之一雙球鞋等情，則證述在卷（見原審卷㈠第91至94頁、卷㈡第94頁），而證人乙○○、丙○○並均指述本件運毒先由被告甲○○與其等聯繫，而後即由丁○○負責聯繫謀議，至金邊市取得毒品海洛因磚後，即由渠等2人與丁○○共同將之輾碎，並以塑膠袋平均分裝成6長條包裝，由彼等3人每人分得2包，裝入預先準備好之球鞋共同攜回，回國當日丁○○亦有穿該裝有毒品海洛因之球鞋入境等語；此外，並有財政部臺北關稅局扣押貨品運輸工具收據、扣押物品清單（見桃園地檢署93年度偵字第17585號卷第14、16頁）、旅客入出境明細表（見同署93年度偵字第17586號卷第40頁、桃園地院94年重訴字第1號卷㈡第55至59頁）、長榮航空股份有限公司95年11月20日函（見原審卷㈠第73頁）、外交部領事事務局95年12月4日函所檢附之丙○○、丁○○、乙○○護照申請書（見原審卷㈡第76至84頁）、中國旅行社95年12月6日函及檢附之旅行業代收轉付收據（見原審卷㈠第85至86頁）等在卷可稽。又自乙○○所著球鞋內扣押之白粉2包經送鑑驗結果，認均含第1級毒品海洛因成分（合計淨重702.13公克，空包裝重27.93公克）；另自丙○○所著球鞋內查扣之白粉2包經送鑑驗結果，亦均含有第1級毒品海洛因成分（合計淨重704.77公克，空包裝重27.81公克），此有法務部調查局93年12月3日調科壹字第080008537號、第000000000號鑑定通知書各乙紙在卷可考（見偵字第17856號卷第49頁、偵字第17585號卷第54頁），而乙○○、丙○○及丁○○並因與本件被告等共同私運第一級毒品海洛因入境等犯行，分別經臺灣桃園地方法院94年度重訴字第1號及本院95年度上重更（二）字第87號、最高法院96年度台上字第5205號判處有期徒刑15年確定在案，有各該刑事判決書影本乙份在卷可參，是丁○○、丙○○、乙○○有於上開時地共同自柬埔寨金邊市私運屬管制物品之毒品海洛因入境之事實，堪以認定。
三、乙○○於上開時地攜帶毒品海洛因入境而遭查獲時，於93年11月6日接受桃園縣調查站人員詢問時，即供稱綽號「百八」者找伊，詢問伊被楊福生毆打的事情，要伊配合前往香港，並要伊到基隆廟口等候，後來「阿屏」搭計程車到伊家接伊，我們一同搭計程車去接丙○○，3人一同搭機到中正機場搭機出國云云（見93年度偵字第17586號卷第3頁），而於同日偵查時供稱：綽號「百八」之男子叫伊運輸毒品，伊在基隆遭人毆打，百八要幫伊擺平，他招待伊與丙○○與另外一個綽號叫「阿屏」的男子去香港及金邊玩，百八身材魁梧，應該有180公分以上，沒有戴眼鏡，小平頭云云（見93年度偵字第17585號卷第20至21頁），嗣於93年11月12日並向調查局人員指述該綽號「百八」者，即係 王鴻業 （音譯，應為甲○○），身高約180公分，體重約8、90公斤，臉四方形，平時以重型機車及日產cefiro黑色汽車代步云云（見93年度偵字第17586號卷第39頁），又於臺灣桃園地方法院94年度重訴字第1號案件審理其被訴違反毒品危害防制條例等案件時供稱：伊在調查站及偵查中即已供出要伊運毒的主嫌就是「百八」甲○○。當時伊只講得出發音，不知道怎麼寫，所以筆錄只寫「百八」或「黃紅業」。「百八」甲○○叫伊去金邊把事情做好，伊後來後悔不想去，「百八」跟伊說都辦好了，不可以不去。毒品帶回來的話，是要直接拿回基隆交給「百八」甲○○云云（見該卷第88至90頁），嗣於本案原審法院審理時經以證人身分具結經交互詰問證稱：有一天甲○○騎機車到伊住處找伊，說有事情跟伊說，接著就把伊載到離伊住處500公尺的海邊去，跟伊說要找伊結拜兄弟 阿華 的兒子 阿偉 出國，伊知道他不會無緣無故找人出國，一定是要去帶東西，所以伊就回答他說阿華是伊結拜的兄弟，伊怎麼可以害他的兒子，於是伊就向甲○○提到伊因生意的事遭到楊福生毆打，甲○○答應會幫伊協調處理，於是當天就到伊家向伊拿取護照及台胞證，說要買機票，之後伊告訴甲○○說伊不要去了，甲○○就說：你如果不去，事情會很大條，機票都買好了，事情也安排好，一再堅持要伊出國，否則要伊負擔所有支出，伊只好答應出國，並要求甲○○必須幫伊處理好楊福生的事，後來甲○○打電話給伊，叫伊要隨時準備出國，後來要出國時伊接到丁○○的電話，伊搭上他的車後再去接丙○○，所有的事情都是由丁○○、丙○○在處理，伊在出關前才在機場拿到機票、護照，本件伊是把護照交給甲○○，甲○○要伊幫忙他出國帶東西，他唯一的承諾就是要幫伊處理楊福生的事情。而伊在案發之初，沒有供出甲○○的名字，是因伊當時只知道他的綽號叫「百八」，不知道他真正的名字云云（見原審卷㈠第98至102頁、卷㈡第84至86頁），證人乙○○明確指證係因被告允諾代為處理其與楊福生間之糾紛，始同意被告甲○○之邀而出國運毒乙事，證人乙○○並提出其因遭楊福生毆打，致受有右眼眶周圍挫傷、擦傷、左肘挫傷及左腰背挫傷等傷害之驗傷診斷書乙份為證（見臺灣桃園地方法院94年度重訴字第1號卷㈠第270頁），而被告甲○○自承身高185公分，平日駕駛黑色cefiro轎車，並供承知悉乙○○遭楊福生毆打乙情，以乙○○與被告認識，並明確指出被告之身高體型、所駕車輛、綽號姓名等具體特徵，自無誤認之虞，則乙○○上揭所證述，尚非全然無據。而乙○○上揭於原審法院審理時而為證述時，其所犯共同運輸毒品案件業經臺灣桃園地方法院判決確定，並已入監執行，被告之案件對其而言，實已無何等利害關係，要無甘冒偽證罪風險而故為不實證述之動機及必要，而乙○○所為之證述在經具結之擔保下，仍於原審法院審理時堅詞證稱係受被告之託出國運毒，且先後就此之供、證述亦大致相符，另證稱：伊與甲○○沒有任何仇恨、怨隙，伊已經被判刑確定，家裡還有小孩，伊不需要再為了任何事情作偽證犯罪，伊將近五十歲，剛才伊作證所述都是事實。‧‧‧伊不是為了減輕自己的刑責，而誣陷甲○○，伊已經被判十五年了，甲○○年紀又比伊年輕，他就算因而執行，早晚也會出去，伊不可能去做這樣的事情，否則伊怎麼面對他和他的家人。伊自己做錯事情，願意懺悔，伊不會生他的氣或是陷害他云云（見原審卷㈠第102頁、卷㈡第86頁），足認乙○○於原審法院所為不利於被告甲○○之證述，其可信度甚高。雖然乙○○於本院審判時另翻異前詞證稱：伊是把護照交給甲○○，後來跟丁○○他們出國，本來是要去大陸，後變成去金邊，在金邊有二個會說國語的人，說伊不帶毒品，丁○○、丙○○也會帶，要不要帶隨便你，如果你不帶，護照被他們拿走，你也回不了國，他們強迫尹一定要帶，回國後就被抓了，所以伊懷疑甲○○告密云云（見本院97年11月20日審判筆錄），實屬事後迴護被告之詞，不足採為被告有利之認定。
四、丙○○於偵查時以證人身分證稱：伊與「百八」原來就認識，他有提及可以到金邊做生意，伊就答應。後來丁○○就告訴伊機票已經買好，不能反悔，伊、丁○○及乙○○3人就去金邊云云（見94年度偵字第781號第17、18頁），又於臺灣桃園地方法院94年度重訴字第1號案件審理其被訴違反毒品危害防制條例等案件時供稱：要出發去運毒前3、4天左右，甲○○打電話給伊約伊到伊家附近咖啡廳見面，要伊到金邊帶海洛因回來，會給伊15到20萬元代價，甲○○是開深色cefiro車號00-0000自小客車云云（見該卷㈡第10頁、卷㈢第25至26頁），嗣於原審法院審理時復以證人身分具結經交互詰問證稱：伊出國是為了要運毒，出國前幾天，甲○○打電話約伊外出在伊家社區外面一家咖啡廳見面，跟伊說要運輸毒品，伊可以得到15至20萬元，並說出國前會給伊一張當地的電話卡，機票、簽證都由他負責，到了金邊之後，手機要開機，他會再跟伊聯絡。他當時也有說他會先買到香港的機票，從香港到金邊的機票由我們自己去買，在出國前會把機票、住宿費用先給伊。他問伊是否同意，伊就同意。過了
1星期之後，甲○○打電話給伊說要拿護照，伊○○○區○○路邊將護照交給甲○○，到了出國前2天，甲○○打電話給伊，把伊的機票、護照及出國費用包括美金約1,000多元、及折合臺幣30,000多元的港幣，還有電話卡給伊，伊問他是否只有伊一個人去，他跟伊說：到時候自然會有人告訴你，93年11月2日當天早上，伊是在伊住家附近下面的交流道等他們來接伊，伊是最後一個上車，上車的時候丁○○、乙○○都已經在車上，丁○○是當天早上通知伊等候上車的地點，出發前甲○○有交代伊去跟丁○○拿鞋子，甲○○沒有跟伊約定帶回毒品後如何交付，只說伊回國後會跟我聯絡云云（見原審卷㈠第103至105頁），復證稱：最初甲○○是打伊的手機，約伊到伊家附近復興路的咖啡廳去，找伊講運送有關毒品的事情，代價是15至20萬元，並且告訴伊要去之前會再給伊當地的行動電話通話晶片卡及錢，抵達當地之後，手機直接開機使用該行動電話號碼就會有人跟伊聯絡，還提到這次會有兩個人跟伊一起去。護照伊是在當天或是隔天交給甲○○，因為甲○○說要買機票。要出國前一天，甲○○拿伊的機票、護照給伊，並且叫伊去跟丁○○拿球鞋。後來伊就去基隆廟口找丁○○拿球鞋，因為甲○○之前就已經跟伊說過球鞋是要伊裝毒品用，要伊出國當天帶球鞋過去，並且把球鞋交給另外二位其中一位比較老的那一位，後來伊就把球鞋帶回家，伊有打開看過，球鞋已經挖空了，出國那一天的早上，伊是最後一個上車的，伊有帶球鞋、手機、錢、電話卡上車云云（見原審卷㈡第89頁）。依上，證人丙○○明確指證係與被告甲○○言明以15至20萬元之報酬為代價，出國私運毒品入境，而證人丙○○既與被告甲○○認識，且能明確指出被告甲○○之身高體型、所駕車輛、綽號姓名等具體特徵，自無誤認之虞，另觀諸被告甲○○所使用之000000000號行動電話雙向通聯紀錄（被告自承於93年10月間，0000000000號行動電話（門號申登人為被告甲○○之配偶林麗玲）係由其所使用，（見臺灣桃園地方法院94年重訴字第1號卷第㈡頁第72頁），於93年10月30日晚間，分別於8時53分、8時54分、8時55分、9時40分、10時12分、10時18分，各與證人丙○○所使用之0000000000號行動電話有密集之通話情形，且上開通話基地台位置係在基隆市○○路、精一路、文明路、文化路一帶，有0000000000號門號雙向通聯紀錄、0000000000號門號通聯紀錄在卷可參（見原審卷㈢第21頁、臺灣桃園地方法院94年度重訴字第1號卷㈠第166頁），足徵被告與丙○○確曾於余出國前往柬埔寨金邊市前，雙方有密切聯繫，此證人丙○○於原審法院審理時亦證稱：0000000000是伊的行動電話號碼。（提示卷附0000000000號、0000000000號門號通聯紀錄）伊記得甲○○是在晚上打電話給伊，這個通聯應該是和甲○○的通話‧‧‧甲○○打電話給伊時，伊人在家裡，他是叫伊先到復興路一家統一超商等，我們再一起去旁邊的咖啡廳云云（見原審卷㈡第89頁背面、第91頁背面），足徵丙○○上揭所述，尚非無據，而丙○○於上揭原審法院審理時所為之證述時，其所犯共同運輸毒品案件業經臺灣桃園地方法院判決確定，並已入監執行，被告之案件對其而言，實已無何等利害關係，要無甘冒偽證罪風險而故為不實證述之動機及必要，而丙○○所為之證述在經具結之擔保下，仍於原審法院審理時堅詞證稱係因被告答應給付15至20萬元之代價，始受甲○○之託出國運毒，另證稱：
伊不是為了減輕自己的刑責，而誣陷甲○○，伊這兩次作證所述均實在，確實是甲○○叫伊去，伊才講他云云（見原審卷㈡第91頁），對於受甲○○之託，收受代價出國運毒之主要事實，亦於本院審判時到庭再次證述無訛（見本院98年3月19日審判筆錄），足認丙○○於原審法院所為不利於被告之證述，其可信度甚高。而被告雖供稱：伊與丙○○是在朋友洗車廠認識，平日很少聯絡，伊跟乙○○也很少聯絡，乙○○在93年3、4月間曾透過朋友向伊借約30萬元，至今未歸還，伊曾向他催討過債務，93年10月下旬乙○○告訴伊他要跟丙○○去大陸一趟，11月中旬就可以把欠的錢還給伊，伊因為好奇打電話給丙○○，他告訴伊他們確實要去大陸云云（見原審卷㈠第23至24頁），惟查縱認被告所述其與乙○○之債務關係為真，然以乙○○僅積欠30萬元，數量非鉅，被告又無激烈逼債之舉，乙○○實無因此反撲或故入人於重罪之動機；又茍如被告所述，乙○○、丙○○僅告知出國目的地為大陸，而非毒品來源之柬埔寨，則被告既事先不知實際出國地點，乙○○、丙○○2人又豈有因此懷疑係被告密報始遭查獲，而故為誣陷被告之供、證述，況查，若乙○○、丙○○於出國運毒前互不相識，於出國當日方甫見面，而於攜毒入境闖關時遭警查獲，乙○○及丙○○又如何能勾串其等所為之供、證述，而均一致指稱係受被告之指使始出國攜帶毒品入境，凡此均足證乙○○及丙○○顯非無端誣陷被告，所為之上揭供、證述並具有可信性，而被告所辯係遭乙○○、丙○○報復構陷云云，要無足採。
五、 鄭士楊 雖一再否認有與乙○○、丙○○等人共同前往柬埔寨私運毒品海洛因入境之犯行，惟丁○○確有於上揭時地與乙○○、丙○○等人共同前往柬埔寨金邊市私運毒品海洛因入境之事實，已如上述，而丁○○係因受被告之委託，而與乙○○、丙○○一起出國前往柬埔寨金邊市，被告並於出國前將兩雙球鞋交由其轉交丙○○，嗣丙○○返國時穿著其中之一雙球鞋等情並經丁○○證述在卷，依丁○○於原審法院審理時經以證人身分具結經交互詰問證稱：當初是甲○○委託伊，叫伊出國去當地觀察一下餐飲業的市場如何，他來伊的攤位找伊很多次，伊在出國前經甲○○告知，才知道要跟丙○○及乙○○同行，在出國前10天左右，甲○○有來伊的攤位找伊拿護照，幫伊辦，費用均由甲○○支付，等到出國前
1、2天，甲○○就來攤位把伊及乙○○、丙○○的來回機票、護照都交給伊，同一天甲○○又來找伊，拿兩雙球鞋交給伊，說伊這邊交通比較方便，丙○○、乙○○晚一點會過來拿球鞋。當天晚上丙○○就來把寄放在伊這裡的兩雙球鞋拿走，伊有看到丙○○腳上有穿一雙球鞋出國，從香港回臺北時，丙○○仍穿著該鞋。93年11月2日出國當日，伊是搭計程車至基隆外木山便利商店等乙○○上車，再至高速公路德安路交流道接丙○○，一起到機場，是甲○○給伊乙○○、丙○○的電話，叫伊跟他們聯絡，一起去機場，所以伊有跟乙○○、丙○○約好等候上車的地點。到金邊之後第2天，我們本來約好在大廳一起去吃飯，伊在大廳等了很久，就去丙○○、乙○○房間察看，發現他們在弄白色的粉末，伊問他們在做什麼，他們說上面交代的事情還沒處理好，等弄好之後再去吃飯云云（見原審卷㈠第92至94頁），復證稱：伊在基隆廟口作小吃生意，跟甲○○認識是因為 蔣威鴻 的關係，蔣威鴻說甲○○是他以前的大哥，後來甲○○找伊說想去金邊作吃的生意，伊說沒有資金，他說沒有關係過去看看，後來伊就答應他，甲○○就過來找伊拿護照、身分證，說要辦機票，伊就給他伊的證件，辦好機票之後，甲○○就把機票、護照一起拿給伊，後來甲○○給伊丙○○、乙○○的電話，要伊打電話約他們一起搭車去機場。甲○○是在伊做生意的攤位邀伊出國，出國前丙○○有來攤位找伊拿甲○○之前寄放在我這裡的大提袋，聽丙○○說是鞋子。甲○○是在交機票給伊以後，在稍晚的時間又提著袋子過來，說丙○○會過來找伊，就叫伊把東西交給丙○○，丙○○是在凌晨1、2點的時候來找伊，說要拿甲○○交代他要拿的鞋子云云（見原審卷㈡第94至97頁）。證人丁○○雖指稱其出境前往柬埔寨之目的係為考察當地餐飲業務，惟查丁○○並無欲前往柬埔寨投資餐飲事業，亦無與被告甲○○合夥前往投資餐飲業之意，又何有前往柬埔寨考察當地餐飲業經營環境之可言，且查此次丁○○前往柬埔寨，實際並無考察當地餐飲業之投資環境，丁○○所述係代被告前往柬埔寨考察當地之餐飲業務云云，殊非事實，茲查被告邀請丁○○、乙○○及丙○○三人出國前往柬埔寨，而出國所需之護照、簽證、機票等事宜並悉由被告負責，而乙○○、丙○○二人夾帶毒品海洛因入境所使用之球鞋兩雙，依丁○○上揭所述並係由其依被告之指示轉交予丙○○等人，並另依被告提供之電話聯絡丙○○、乙○○二人共同乘車搭機出國，而丙○○、乙○○嗣並因穿著上揭已夾藏毒品海洛因之球鞋入境時，經警查獲而當場逮捕，以此被告及丁○○又豈能諉稱丙○○及乙○○等人前往柬埔寨私運毒品海洛因入境與渠等無涉。
六、被告雖辯稱乙○○、丙○○等人前後證述不一，伊係遭其等誣陷云云。惟查：同案被告乙○○、丙○○等人並無誣陷被告之實益及必要，此均已如上述，又按證人之陳述雖有部分前後不符，或相互間有所歧異時，惟究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參照最高法院74年臺上字第1599號判例意旨），查證人乙○○於原審法院審理時證稱：⑴出國前有去廟口找過丁○○打招呼認識，⑵出國當天才接獲丁○○之電話通知（以上見原審卷㈡第84頁）等語，與證人丁○○證稱：⑴出國前未見過乙○○，僅以甲○○給的電話聯絡而已（見原審卷㈡第95頁），⑵出國前一天曾以電話聯絡丙○○、乙○○去機場之方式及等候上車之地點（見原審卷㈡第94頁背面），⑶伊護照及機票係出國前一天甲○○所交付（見原審卷㈡第94頁、第96頁背面）等語，及證人丙○○證稱：⑴伊三人護照是甲○○親自交給伊（見原審卷㈡第89背面），⑵丁○○是出發當天早上通知伊等候上車地點（見原審卷㈠第104頁）等情，雖部分不一，而未盡相符，然證人丁○○證稱係被告甲○○要伊出國，機票及費用均由甲○○辦理支付，丙○○有來取走甲○○交付之球鞋，伊有按甲○○交付之電話聯絡乙○○、丙○○會合搭車前往機場等語，核與證人乙○○經具結後證稱：甲○○要幫伊處理與楊福生之糾紛，叫伊出國，伊將護照交給甲○○，嗣接獲丁○○電話與丙○○等人出國攜毒入境等語，及證人丙○○經具結後證稱：甲○○以15至20萬元代價要伊運毒，機票簽證由他負責，出發前甲○○有叫伊去跟丁○○拿鞋子等語，渠等就被告分別與渠等聯繫指示出國，及機票、護照事宜均由被告辦理等重要基本事實，3人之證述完全相符，而無齟齬，縱其等就部分細節之陳述不同，惟此或係因自身案件尚未確定有所保留，或係因案發迄今時間久遠、不復清楚記憶所致，尚不得僅因證人之陳述間存有部分瑕疵，即遽認渠等全部之陳述為不可採。是依告乙○○、丙○○及丁○○上揭供、證述及綜上所述，足徵本件自柬埔寨私運毒品海洛因入境係由被告指使策劃，即被告先以替乙○○處理其與楊福生之糾紛為條件，指示乙○○出國私運毒品海洛因入境，另與東法言明事成將支付15萬至20萬元報酬，要求丙○○出國私運毒品海洛因，復前往丁○○位於基隆廟口夜市所經營之小吃攤，遊說丁○○出國私運輸毒品海洛因，獲丁○○同意後，即委由丁○○負責後續聯絡通知乙○○及丙○○二人出國等事宜，而由丁○○、乙○○、丙○○三人共同經由香港轉赴柬埔寨金邊市，私運毒品海洛因來臺，被告甲○○則負責辦理護照、簽證及機票等事宜，被告復提供其所有供運毒所用之球鞋，放置於丁○○處，並囑丙○○於出國前前去取走，而於93年11月2日出國當日，丁○○搭乘計程車，依被告所提供之電話號碼與乙○○、丙○○二人聯絡上車地點，三人共乘一車前往機場搭機出國，均堪以認定。又依丙○○所供：甲○○給伊電話卡，告訴伊說伊去時自然有人會打電話給伊，打電話給伊的人國語說得很好，約30幾歲，那2個人是直接找伊，到金邊後我們先在當地旅遊，後來當地人打電話給伊，就帶毒品過來云云（見臺北地檢署95年度偵字第17595號卷第12頁），乙○○則供稱：還沒有拿到海洛因時，丙○○、丁○○及當地二個泰國人就一起搭車到公主飯店對面的雜貨店買錫箔紙，丁○○說要去找泰國人拿尖嘴鉗等語（見桃園地院94重訴字第1號卷第13頁），及丁○○證稱：到金邊後，有當地二名會講國語的年輕人在機場等我們，直接帶我們到飯店去，安排我一人住在206號房，丙○○、乙○○同住3樓的1個房間，這兩個當地人就帶我們去玩‧‧‧之後接機的2位年輕人帶我們到機場搭機回臺灣等語（見原審卷㈠第93頁背面），雖無法確認渠等所述當地2名接應之年輕人其國籍為何，然依渠等所述，足認尚有2名不詳年籍之成年人在柬埔寨金邊市與丁○○等人聯繫接洽並提供毒品海洛因由渠等私運回台，自同為本件共同正犯。
七、丙○○、乙○○自柬埔寨夾帶毒品海洛因入境，於入境通關時遭查獲，而丁○○則順利闖關未遭攔截查獲，嗣被告與丁○○並共同前往丙○○、乙○○2人住處尋找該2人，至被告雖辯稱：93年11月6日係因接獲丁○○之電話，丁○○欲前往確定乙○○與丙○○二人有無回到家，而應丁○○之邀開車搭載丁○○前往乙○○及丙○○住處，惟僅丁○○下車，伊均在車上等候云云，惟查：
(一)依丁○○於原審法院審理時以證人身分具結證稱：93年11月6日出關後，伊回到基隆廟口攤位，到了晚上11、12點要收攤時，甲○○來找伊，問伊丙○○他們為何沒有跟伊一起回來，他就叫伊跟他一起去找丙○○、乙○○，看他們有無回來，伊就搭乘甲○○駕駛的黑色房車，先到外木山那裡，甲○○叫伊在車上等，說他要下車去找人，大約5分鐘左右，甲○○回到車上，只說：我們去看看丙○○回來沒有，就開車到伊不知道名稱的一個社區，進入社區後，甲○○把車停在路邊，自己下車說要去找丙○○，5分鐘後甲○○回到車上說丙○○沒有回來，就把伊載回家云云（見原審卷㈠第94至95頁），另證稱：93年11月6日出關在查驗證照的時候，伊與乙○○、丙○○就被打散掉了，之前準備出關前有約好出關後要在排班計程車等候，並且一起回基隆，可是伊在該處等了40、50分鐘，並沒有看到他們二人出現，伊就先坐計程車離開，直接回到基隆廟口的攤位，未久，甲○○打電話給伊，問伊現在有沒有事，伊就說沒有事，他問伊是否可以出來一下，後來他開車到廟口來找伊，伊去跟他會合之後，就坐上他的車子，他開車往外木山的方向走，伊有問去外木山做什麼，他只說要去找朋友，沒有說要找誰，結果車子就開到伊出國和乙○○約好的便利商店那裡，並且繼續往前開到乙○○上車的路口，接著又轉進去開3、50公尺，也是在大馬路上，甲○○就把車子停下來，說他要去找一下人，伊則在車上等，約3、5分鐘之後，他又走出巷子，他上車之後並沒有說什麼，就又開車說：我們去看丙○○回來了沒有？後來到伊之前和丙○○約好的交流道，車子從那個地方經過一直開到社區裡面，甲○○就把車子停在馬路旁邊，說要去找丙○○，叫伊在車上等他，約5分鐘左右，甲○○回來說丙○○家裡都沒有人在，就開車載伊回到基隆廟口附近，叫伊先回去云云（見原審卷㈡第95頁）。
(二)依證人即乙○○之胞妹江觀樺於原審法院審理時證稱：乙○○是伊二哥，他和伊母親住在基隆市○○街○○號，伊是住在他隔壁的對面（協和街67之3號），甲○○之前會去找乙○○講事情，乙○○被抓的晚上，伊正好在乙○○家中和伊大嫂林美花、伊大嫂女兒 江佳真 打麻將，伊從鋁門窗看到外面有人，伊就先去上廁所，林美花則上前開門，伊從廁所出來後，就看到甲○○站在門外說要找伊哥哥乙○○，丁○○則站在甲○○後面，伊大嫂回說伊哥哥不在，甲○○就教我們轉告乙○○，叫他把東西交出來，如果不交出來，就要給我們好看，伊大嫂跟他們說伊哥哥沒有回來，他們二人就離開，後來我們看電視時才知道伊哥哥被抓，之前伊有看過甲○○，他平常會到乙○○家泡茶、聊天，從事發前2、3個月開始看過甲○○，大約一星期會來1、2次，伊住在乙○○家斜對面，要出門時一定會經過乙○○家，所以一定會看到，伊哥哥平日都叫甲○○「長腳」云云（見原審卷㈠第166至167頁、卷㈡第140頁）。而證人林美花於原審法院審理時證稱：乙○○回國被抓當晚，伊和江觀樺、江佳真及一位朋友在一樓打麻將，有一個年輕人到門口問乙○○是否在家，我們回答不在，他就離開了，沒有多久，又有一個人來問乙○○是否在家，我們跟他說不在，該人也離開了，第2名來問乙○○在不在家的人就是在庭的被告甲○○，甲○○之前有來找過乙○○泡茶，所以見過幾次，乙○○都叫他「長腳」云云（見原審卷㈣第22至23頁）﹔證人江佳真於原審法院審理時證稱：當晚伊和伊母親林美花、伊前男友 黃加傳 及伊姑姑江觀樺在家裡打麻將，先是一位「 屏哥 」（嗣經當庭指認辨識為丁○○）來找乙○○，他站在紗門那裡，伊當時位置正對門口，所以就直接看到他，他還問伊：你怎麼會在這裡，「屏哥」問我：「 湖仔 」（按指乙○○）在不在？伊告訴他不在並反問：你找他幹嘛？「屏哥」說沒事，然後就走了，後來又有一個以前來伊家泡茶的人過來，他是伊叔叔的朋友，之前伊就有見過他，伊叔叔介紹過對方是叫甲○○，甲○○從紗窗旁邊側門那裡將門拉開，問「湖仔」在不在，我們說不在，他就走了，之前伊曾見過甲○○一次，當時他跟伊叔叔在家裡泡茶，乙○○有告訴伊說這個人叫甲○○云云（見原審卷㈣第24至25頁），互核所述並大致相符，至證人江觀樺證稱：乙○○遭逮捕當晚，被告甲○○曾前來乙○○住處詢問乙○○是否在家，丁○○則站在甲○○背後等語（見原審卷㈡第140頁），雖與證人林美花證稱：當時一個沒見過的人來問乙○○是否在家，過沒多久，甲○○又來詢問乙○○在不在等語（見原審卷㈣第22頁），及證人江佳真證稱：當晚「屏哥」（丁○○）與甲○○是一前一後來問乙○○在不在等語（見原審卷㈣第24頁背面），並非一致，然關於被告甲○○確有出面詢問同案被告乙○○是否在家一節之基本事實，渠等所證則屬相同。另被告甲○○與證人丁○○雖互指對方為下車察看之人，然亦一致供承有在丙○○、乙○○遭捕當晚，同車前往余、江二人住處等語。是上開各節，仍足堪認定被告甲○○確有前去詢問確認同案被告乙○○是否返家之事實，自不能以證人彼此間證述內容略有出入，而遽認渠等之全部之證述為不可採。
(三)被告雖以上揭情詞置辯，惟查丙○○始終供稱出國前並不認識乙○○云云（見桃園地檢署93年度偵字第17585號卷第22、46頁、原審卷㈠第103頁背面、卷㈡第89頁背面）﹔同案被告乙○○亦供稱：伊之前不認識丙○○、丁○○，僅在出國前5、6天，依甲○○指示去廟口看過丁○○1次云云（見臺北地檢署95年度偵字第17597號卷第81頁、原審卷㈠第98頁背面、卷㈡第85頁）﹔另同案被告丁○○供稱：伊僅與丙○○認識，之前不認識乙○○云云（見桃園地檢署94年度偵字第781號卷第50頁、桃園地院94年度重訴字第1號卷㈡第11頁、原審卷㈠第92頁），以此同案被告丁○○又如何能知悉同案被告乙○○之住處，且經原審法院以被告甲○○上開所辯質以證人丁○○時，丁○○復證稱：甲○○說是伊帶他去找乙○○及丙○○，並不是這樣的，伊根本不認識乙○○，也不知道他家住在那裡，怎麼可能帶甲○○去找乙○○，至於丙○○，伊也不知道他家住在那裡，也不可能帶他去找丙○○云云（見原審卷㈡第95頁背面），另徵諸證人江觀樺、林美花、江佳真均證稱先前曾看過被告到家中找過乙○○泡茶等情，則以乙○○於出國運毒前僅與被告認識，而不認識一同出國之丙○○及丁○○等人，丁○○自無可能知悉乙○○之地址而帶領被告前往乙○○住處；又被告認識乙○○、丁○○、丙○○三人，並指示渠等出國運毒，此經本院認定如前，被告既為主要指使者，自較關心乙○○、丙○○之行蹤及所運毒品之下落。至丁○○不僅與被告共車前往尋找乙○○、丙○○，並在抵達乙○○住處後，更曾與被告先後出面詢問乙○○之下落，此據證人江觀樺、江佳真證述在卷，雖丁○○陳稱其僅在車上等候，而否認有下車前去乙○○住家詢問，惟此應係其所涉私運毒品入境之案件尚在審理中仍未確定之際，為維護自身利益、避免對己不利，始為之保留陳述；然不論如何，丁○○所證係被告主動要求前往乙○○、丙○○住處察看其2人返家情形等語，應屬可信。被告所辯僅被動陪同丁○○前去找乙○○及丙○○云云，殊非事實，而無足採，茲查被告若與本件私運毒品海洛因入境之事無涉，其又何需如此關心乙○○及丙○○是否如同丁○○已安然順利闖關入境，並於深夜之際由丁○○陪同前往乙○○及丙○○住處查問該二人是否已返家。
八、至被告聲請傳喚之證人蔣威鴻雖於原審法院審理時證稱：伊在93年3、4月間有去會客丙○○3、4次，伊有問他為何要去做這件事，他說家計負擔很重，為了賺錢，沒想到回來就被抓到，如果不是被人出賣，就不會被抓到，伊就問他到底被誰出賣，他說因為要出發之前錢不夠，他有向甲○○借錢，還說他們出發時，沒有幾個人知道，如果不是甲○○，不然還有誰，此外就沒有說具體的情形云云（見原審卷㈠第144頁），惟查受託出國運毒者，必有相當程度之報酬或對價關係，遑論一般情形均由委託之人負責安排機票、食宿等費用，詎丙○○竟須自行籌措費用出國，已與常理不合；況依丙○○證稱：蔣威鴻來會客，問伊發生什麼事情，怎麼會去運毒，伊告訴他因為家裡缺錢，而且又揹卡債，伊被抓的時候，海關告訴伊是有人密報，伊也不知道是誰密報，伊沒有告訴蔣威鴻說懷疑是甲○○告的密云云（見原審卷㈡第90頁背面、94頁），足見丙○○係因海關人員告知有密報，始知悉遭查獲之原因，其並未向蔣威鴻透露懷疑係被告告密，證人蔣威鴻上揭所稱丙○○表示懷疑遭甲○○告密等語，即有未合，況查被告甲○○供稱：丙○○出國前僅告知伊說他要去大陸，伊不知出國目的地云云，則被告既對於出國細節全然不知，丙○○又有何理由懷疑係遭被告告密，此並已如上述，而證人丙○○並於原審法院審理時於被告對其為交互詰問時明確證稱：（被告問：請問證人，在被查獲後，是否曾經叫他哥哥來向我說因為懷疑是我告密，而且乙○○已經說是我指使的，所以向我要100萬元，否則他們就要把我牽進來？）伊哥哥在跟伊會面時是說伊出事後，甲○○有到伊家裡，叫伊自己把事情攬下來，伊就告訴我哥哥，回去跟甲○○說叫伊攬下來可以，但要給伊錢，不然我為什麼要攬下來‧‧‧伊哥哥有告訴伊，甲○○去恐嚇他，說反正怎麼咬也咬不到他，輸贏都沒有關係，反正以後都遇得到云云（見原審卷㈡第93頁背面）， 益徵 被告甲○○就本件參與程度甚深，另證人蔣威鴻自承：伊偶爾幫忙清理甲○○銷售的房屋，這
8、9年間都沒有固定工作，所以甲○○找伊，伊都會去幫他，他多少都會給伊一點薪資，如果幫一次大約付伊幾千元云云（見原審卷㈠第147頁），丁○○更證稱：伊跟甲○○認識是因為蔣威鴻的關係，蔣威鴻說甲○○是他以前的大哥，本案之前93年10月3日至8日伊曾和丙○○一起出境，只是去走走，機票好像是蔣威鴻去買的，護照伊是拿給蔣威鴻，這次出國蔣威鴻說是他們「 董仔 」（台語）的意思等語（見原審卷㈡第94、96頁），足認證人蔣威鴻與被告往來甚密並經常受僱於被告甲○○或為其做事，參以蔣威鴻於丙○○、丁○○羈押於桃園看守所期間，更曾數度前往探視接見其2人，此有桃園看守所96年5月28日桃所戒字第0969906588號函檢附之接見明細表在卷可參（見原審卷㈡第154至155頁），顯然蔣威鴻就本案亦有一定程度之參與及關心，所言是否客觀可信，或有無袒護被告之情，要無可疑。其上揭所證曾聽聞丙○○表示懷疑係遭被告告密云云，揆諸前開說明，尚不足採，所言亦難作為有利於被告之認定。至乙○○雖於臺灣桃園地方法院94年度重訴字第1號案件94年3月8日、4月12日審理其被訴違反毒品危害防制條例等案件時雖供稱：是楊福生打伊，叫伊去運毒的云云，復於本院審判時改稱：本件與被告無關，出國是伊跟丙○○、丁○○一起去的，回國後伊也沒有跟被告聯絡云云，惟查乙○○如何於上開時地因被告允諾代為處理其與楊福生間之糾紛，始同意被告之邀而出國運毒等情，業據其供證述明確在卷，已如上述，且查無故意誣陷被告之情，其嗣後改稱被告與本件私運毒品犯行無涉，要係迴謢被告之詞，而其嗣亦於本院前前審判時經以證人身分具結證稱：楊福生與本案無關云云，是乙○○上揭所供均難執為有利於被告之認定。
九、又按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。測謊程序仍須符合一定形式基本要件，如：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等。若符合上述形式要件，鑑定機關所為之測謊報告書，固非毫無證據能力，惟按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，除違背經驗法則及論理法則者外，非不許由法院本於直接審理過程所得之確信心證，自由判斷證據之證明力，具有證據能力之測謊報告亦屬一般證據，法院於判斷被告之供述及證人之證述是否足採時，仍須斟酌全般卷內證據而為整體之判斷，尚不得僅以測謊之結果，單獨作為有利於被告或不利於被告之唯一依據。本件原審法院因被告及辯護人之聲請，曾將被告及乙○○、丙○○及丁○○等4人送請法務部調查局進行測謊，其測謊結果認為：「一、甲○○稱：㈠渠沒有指使丙○○等人將扣案毒品夾帶入境；㈡丙○○等人沒有將護照交給渠辦理出境相關事宜。上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊。
二、乙○○稱：㈠扣案毒品是甲○○叫渠夾帶入境的；㈡渠有將護照交給甲○○辦理出境相關事宜。上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。三、丙○○經數字測試，無法獲致明確生理反應模式，不宜進行實案測試。四、丁○○拒絕簽署測謊同意書，未進行測試」，有法務部調查局96年4月23日調科參字第09600166850號測謊報告書在卷可稽（見原審卷㈡第33頁）。依該測謊結果雖認定被告甲○○及證人乙○○於受測問題上分別呈現「未說謊」及「有說謊」之反應，然斟酌同案被告乙○○、丙○○、丁○○均係受被告之託出國攜帶毒品入境，被告有負責收取護照辦理出境事宜，及交付球鞋予同案被告丁○○囑咐同案被告丙○○取走球鞋之舉，此據同案被告乙○○、丙○○及丁○○以證人身分具結並經交互詰問後證述在卷，互核並大致相符，另參諸證人丁○○、江觀樺、林美花、江佳真並一致證稱被告甲○○事後有前往同案被告丙○○及乙○○住處詢問察看等節，經反覆驗證比對，認渠等所述應與事實相符，而堪採信，足認被告參與本件私運毒品海洛因犯行，其事證甚為明確，尚不能僅以該測謊報告之結論（即「被告無說謊、乙○○有說謊」），全然推翻其餘客觀事證。本件被告既有分別召集丁○○、丙○○、乙○○等人出國，向渠等收集護照，辦妥後交還護照及機票，及交付球鞋，提供電話命丁○○聯絡乙○○、丙○○之行為，嗣丙○○、乙○○遭查獲後，被告復有前往丙○○及乙○○住處察看，及與丙○○哥哥聯絡、前往看守所接見面會同案被告乙○○，此有桃園看守所96年5月28日桃所戒字第0969906588號函檢附之接見明細表在卷可參（見原審卷㈡第153頁桃園看守所接見明細表），丁○○並於原審法院審理時證稱：甲○○曾在伊被訴違反毒品危害防制條例之案件審理時，向伊的律師 黃育勳 詢問案情，並表示希望閱到伊的卷云云，此被告亦供稱：伊有託人去打聽云云（見原審卷㈡第98頁背面），更堪認定被告甲○○參與甚深，其應為本案之主謀無訛。又丁○○、丙○○及乙○○3人出國之長榮航空公司臺北／香港來回機票，係透過臺灣中國旅行社股份有限公司購買，有該公司95年12月6日函及旅行業代收轉付收據在卷可憑（見本院前審卷㈠第85至86頁），證人即經手該機票銷售之 張玫 於原審法院審理時證稱：當時有一個人到旅行社買臺北到香港來回機票3張，有帶護照來，該人是自己上樓買機票，並不是從別的地方轉介過來，該人沒有什麼特徵，身高大約170公分左右，身材有一點壯，伊沒有注意到買機票的人是否為3本護照的其中一人，伊是在3本護照當中自己挑選乙○○記載為收據上的買受人云云；經原審法院請其確認在庭者之身形，復證稱：當天向伊買機票的人今天沒有在庭上，該人比在場的乙○○高、壯，而且比他年輕，也沒有甲○○這麼高，胖、瘦還有年紀都跟甲○○差不多，但確定沒有甲○○這麼高，他的年紀看起來比丁○○大，身高看起來也比較高云云（見原審卷㈡第146至147頁）。足見本件實際出面前往臺灣中國旅行社與證人張玫接洽購買機票者，雖無法確定為何人，且已無從查證，然被告非無可能指示他人購買處理而未親自出面，而其既有向丁○○、丙○○、乙○○收取護照並返還護照、交付機票之舉措，足堪認定被告確有負責機票準備、購買事宜。被告辯稱購買機票之事與伊無關，顯亦不足採。
綜上，被告上揭所辯各節，均非可採，事證明確，犯行實堪認定。
十、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，亦為行政院依懲治走私條例授權公告之甲項管制進出口物品，被告與乙○○、丙○○、丁○○等人共同謀議，而由同案被告乙○○、丙○○、丁○○出國前往柬埔寨金邊市，向當地二名接應之成年男子取得毒品海洛因後，運輸且私運毒品海洛因進入國境之行為，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪，及違反懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪（至懲治走私條例雖配合刑法常業犯規定之刪除，而於95年5月30日修正刪除第2條第2項常業犯之規定，並自同年7月1日施行，然本件所應適用之該條例第2條第1項並未修正，其構成要件及法定刑均未變更，而不影響被告刑罰權之範圍，對被告而言並無有利或不利之情形，自無新舊法比較適用之問題，附予敘明）。被告與丁○○、乙○○、丙○○及姓名年籍均不詳之2名成年男子，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
至被告與丁○○等人共同謀議自柬埔寨私運毒品海洛因入境，而共同持有毒品海洛因之低度行為，應為運輸毒品海洛因之當然結果，不另論罪。而查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，自應適用修正後刑法第28條之規定（參照最高法院96年度台上字第5208號判決意旨）。被告行為後，刑法第33條第5款業已修正為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前舊刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上（折算為新臺幣3元以上）。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形。又被告以一私運行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷，至被告行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，雖於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，增列但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議），自無新、舊法比較之問題，附此敘明。另按運輸第一級毒品罪為法定刑「死刑」或「無期徒刑」之罪，惟查被告雖有妨害兵役前科，惟並無其他毒品品前科紀錄，因重利之誘惑，一時失慮之情，所運送毒品數量尚非屬多量，且所運輸之毒品尚未流入市面即為警查獲，其犯行即使宣告法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，自有「情輕法重」之憾，是此結果客觀上尚足以引起一般人之同情，已符犯罪之情狀可憫恕者之情事，爰依修正前刑法第59條，酌量減輕其刑。
十一、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所犯上開二罪，係屬想像競合犯而從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪處斷，原審主文亦僅就被告所犯之運輸第一級毒品罪予以論罪科刑，惟疏未於判決理由敘明何以就被告所犯運輸第一級毒品罪及私運管制物品進口罪，應僅論以一運輸第一級毒品罪，尚有未洽﹔又依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，而以包裝袋包裝之毒品經送鑑定時，將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為『淨重』，包裝袋重量則以『空包裝重』稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部調查局局93年3月19日調科壹字第09300113060號函、93年11月16日調科壹字第09362396550號函可參，本件原審就經警於上開時地自同案被告乙○○身上查扣之毒品海洛因二包（計淨重702.13公克，空包裝袋計重27.93公克）及自同案被告丙○○身上查扣之毒品海洛因二包（計淨重70
4.77公克，空包裝總重為27.81公克），暨同案被告丁○○私運入境之毒品海洛因二包（計淨重700公克，空包裝總重為27公克），就仍有毒品海洛因殘留之包裝袋部分僅諭知沒收，而未併予諭知銷毀，亦有未洽﹔是被告甲○○上訴意旨猶否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，與同案被告丁○○、乙○○、丙○○等人謀議，共同運輸毒品海洛因來臺，其重量逾2000公克（含同案被告丙○○、乙○○身上遭查獲之1406.90公克，及同案被告丁○○夾帶入境、未遭查扣之700公克），數量甚為龐大，其所為助長毒害於國內氾濫猖獗，危害社會治安及他人健康，影響國家形象及發展，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年，並依刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權10年。
十二、按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，採義務沒收主義。所謂查獲之毒品，祇要在有罪判決之犯罪事實已經認定者，即屬相當，除能證明已經滅失者外，即應依上開特別規定，諭知沒收銷燬，不以業經扣押者為必要。又按犯運輸毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項亦有明定。查本件在同案被告乙○○、丙○○所著球鞋內查扣之毒品海洛因計4包（合計淨重1406.90公克，空包裝袋重55.74公克），均係屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬；至同案被告丁○○同時夾帶入境之毒品海洛因雖未扣案，然依上所述，同案被告丁○○、丙○○及乙○○等人於購得第1級毒品海洛因磚6塊經碾碎後，已以塑膠袋平均分裝成6條長條狀包裝，一人2包，彼等所攜帶之毒品海洛因重量應相當平均，參之同案被告乙○○部分扣得之海洛因2包，計淨重702.13公克，空包裝袋計重27.93公克；而同案被告丙○○部分扣得之海洛因2包，計淨重704.77公克，空包裝袋計重27.81公克，兩者之重量亦確甚為接近，同案被告丁○○當日所攜帶之毒品海洛因2包之重量，亦應與之相去不遠，故以最有利於被告等人之方式認定，同案被告丁○○當日所攜帶之毒品海洛因2包部分，其淨重應為700公克，空包裝計重應有27公克，且無證據證明該2包毒品海洛因已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，就同案被告丁○○攜帶之毒品海洛因（淨重700公克，空包裝袋計重27公克）一併諭知沒收銷燬。又扣案之球鞋2雙及未扣案之球鞋1雙，為被告甲○○所有，此據證人丙○○、丁○○證述在卷，且係藏放本案毒品所用之物，屬供犯本件運輸毒品罪所用之物，均應依同條例第19條第1項宣告沒收。未扣案之球鞋1雙，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第55條、第37條第2項，修正前刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國98年4月2日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秋雄中華民國98年4月3日附錄：本案論罪科刑法條懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。