裁判字號：最高法院97年台上字第3759號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七五九號上訴人甲○○選任辯護人 游開雄 律師
吳保任 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一一一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵字第七三四○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前於民國八十三年四月間，因煙毒案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年二月確定，又於八十五年二月間，因違反麻醉藥品管理條例，經同法院判處有期徒刑六月確定，接續執行（至八十六年八月二日假釋出獄），於八十八年九月十六日假釋（縮刑）期滿，以已執行論。又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因謀取不法利益之犯意，在台灣中部地區某處，先後向不詳姓名之人，以約每半塊（重約四兩六錢半、純度不詳）海洛因新台幣（下同）三十八萬元之價格販入後，為便利買受者施用及賺取差價，在其台北縣永和市○○街○○○巷○弄○號住處，以電子秤量秤，約以一比二或一比二．五之比例摻入葡萄糖粉末稀釋，再以壓模機將之壓製成塊狀，置入冰箱藏放，伺機銷售。上訴人隨於九十一年七月六日下午，在上開住處，將稀釋後之第一級毒品海洛因磚一小塊（重約二兩），以二十萬元之價格出售予 何坤林 （當日先給付十萬元，次日付清餘款十萬元）。 嗣何坤林 於九十一年七月十日下午四時許，在台北市○○區○○路二段三四一巷旁之工寮內經警查獲，扣得第一級毒品海洛因（毛重九．八一公克，純度26.14%），並供出毒品購自上訴人。隨由何坤林帶同警察前往上址上訴人之住處，佯裝欲再向上訴人購買海洛因，先由何坤林與佯裝為購毒者之警察 王景祥 、 魏敏雄 誘使上訴人開門，而進入屋內，於上訴人正欲與何坤林洽談毒品交易之際，警察王景祥、魏敏雄立刻表明身分並實施緊急搜索，其餘之警察亦參與緊急搜索，在冰箱內查獲上訴人所有如原判決附表（下稱附表）編號１所示之第一級毒品海洛因十四包（合計淨重二五七．五九公克，純度45.09%，純質淨重一一
六．一五公克）、如附表編號２至５所示之外包裝十四只、壓模機具一台、電子秤一台、空分裝袋二○六○個及如附表編號６之現金二八○萬元（其中二十萬元為販賣海洛因所得）等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決（另販賣第二級毒品部分，已判刑確定），改判論處上訴人販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。原判決事實雖記載，上訴人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，在台灣中部地區某處，先後向不詳姓名之人，以約每半塊三十八萬元之價格販入海洛因。但對上訴人於何時？先後幾次？販入海洛因，並未明白認定，已有未合。且其理由內，復未說明上訴人先後向不詳姓名之人，以約每半塊三十八萬元之價格販入海洛因所憑之證據，自不足為適用法律之依據。㈡、當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之。但若於證明事實確有重要關係，該待證事實復尚未明瞭，而又非不能調查者，即應依法調查。上訴人於原審已辯解：本件在證人何坤林處扣得之海洛因經鑑定結果，其純度為26.14%，而在上訴人住處查獲之海洛因經鑑定結果，其純度為45.09%，原判決亦同此認定，則何坤林之海洛因是否購自上訴人？已有疑問。又其所有之海洛因，有加入中藥，與市面上所販賣者不同，祇要將在二處分別查獲之海洛因送請鑑定，以鑑別其中有無中藥成份？即可分辨何坤林之海洛因，是否購自上訴人（見原審更㈢卷第一三一頁至第一三三頁）。乃原審對此項聲請，既未予調查、鑑定，又未認為無必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，亦難謂為適法。㈢、有罪之判決書，其記載之事實與理由必須兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實雖記載，上訴人「意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因謀取不法利益之犯意」，而為本件犯罪；且警方帶同何坤林前往上訴人之住處，實施「緊急搜索」，因而查獲上訴人，並在冰箱內扣得十四包海洛因。惟上訴人已否認「意圖營利」而販賣海洛因；且辯稱警方係違法搜索。乃原判決關於上訴人如何意圖營利？警方之搜索行為，合於刑事訴訟法第一百三十一條第一項何款之要件？其程序是否合於逕行搜索（緊急搜索）之規定？於理由內毫無記載，亦嫌理由不備。本院前次發回意旨業已指摘及此（見原審更㈢卷第十四頁背面末行至第十五頁第十行），乃更審判決仍未予說明，其違誤之情形依然存在。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十八日
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