裁判字號：臺灣高雄地方法院102年易字第304號刑事判決
裁判日期：民國102年12月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度易字第304號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾鴻正上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第29805號），本院判決如下：
主文曾鴻正犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、曾鴻正與 林志光 係朋友，竟意圖為自己不法之所有，於民國
101年2月11日（起訴書原誤載為於101年5月間某日，在福美路73巷8號林志光之住處，均經公訴檢察官當庭更正），趁林志光因案遭羈押不在住處之際，至高雄市○○區○○路○○○號林志光之住處，利用該屋後門既有之破洞伸手入內拉掉附掛其上之號碼鎖而侵入其內，接續竊取林志光所有之電視機、光碟機、音響及喇叭等電器物品，得手後乃夥同姓名年籍不詳之女子將上開竊得電器物品搬運至被告住處高雄市○○區○○里○○路○○巷○○號（無證據顯示該女子參與竊取行為），嗣經林志光返家後發現，乃報警處理並偕同警方至曾鴻正住處起獲上開物品而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力審查）：
一、被告曾鴻正爭執證人即告訴人林志光於警詢中陳述之證據能力。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，惟於具備「可信性」及「必要性」二要件時，始例外認有證據能力，而得採為證據。經查證人林志光於警詢中所為之證述，就其上開所有電器物品如何遭竊，爾後如何尋得查獲等情，與嗣經本院傳喚到庭，於審理中所為證述之內容，並無不符，核即與前揭傳聞例外之規定不合，自無作為證據之必要。
二、再詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，性質上並非相同。未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人林志光於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖被告否認證人林志光偵查指訴之證據能力，但於本院既經被告對證人林志光補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，且該證人於檢察官偵查時，係以證人之身分經具結擔保其證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為；被告復未釋明證人有何顯不可信之情況，證人林志光於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。
三、除上述外，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然被告於本院審理時，已表示同意有證據能力（詳本院審易字卷第19頁）；且檢察官及被告經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，認前開證據方法有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、訊據被告曾鴻正固坦承有赴告訴人林志光家中搬走上開物品，惟矢口否認有何侵入住宅竊盜之犯行，辯稱：這是告訴人林志光叫我去搬的，係告訴人通緝被抓到時，警察在他旁邊，告訴人用他的手機號碼在警局打給我，跟我說他家裡有重要的東西叫我搬回我家放，我馬上就去搬了，我還打電話給告訴人及他的姊姊確認要搬的東西有哪些，搬完之後我就打電話給他姐姐，他姐姐也有來我家拿告訴人他們家的戶口名簿，告訴人回來之後，我要把東西搬還給他，但是他不要，卻叫我給 錢云云 。經查：
㈠、告訴人林志光於101年2月11日因案遭羈押，被告於上開時、地，赴告訴人住處將置於告訴人屋內之電視機、光碟機、音響及喇叭等電器物品搬回被告位於福美路73巷18號住處，告訴人嗣於102年10月7日報警處理，並偕同警方在被告住處睡房查獲上開電視機、光碟機各1台、喇叭1組，並於車庫扣得音響1組等電器物品之事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院審易字第18頁、易字卷笫17頁反面），核與證人即告訴人林志光於偵訊及本院審理時證述之情節相符（見偵卷第10頁；本院易字卷第92頁反面至94頁），復有高雄市政府警察局旗山分局扣押筆錄、扣押物品清單、贓物認領保管單及照片4張（見警卷第4頁、第15至第20頁）；並有臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字號第1679號、1780號、偵緝字第105號林志光製造毒品案件卷宗關於林志光遭查緝資料之各件（見本院易字卷第26頁至72頁）附卷可稽，此部分之事實至堪認定。
㈡、被告雖以：係告訴人林志光於通緝被抓時，用他的手機號碼在警局打給我，跟我說他家裡有重要的東西叫我搬回我家放等前詞置辯，然查：
⒈告訴人林志光於偵查及本院審理時均嚴詞否認有用伊手機，
在警局打電話請被告至告訴人家中搬運其電器家具之事實；並就告訴人所有上開置於家中之物品，如何經被告趁其因案遭羈押之際，利用後門侵入竊取，得手後並與被告外籍女性友人開車載走等情，業據證人即告訴人林志光於偵訊時證述：我於101年6月初毒品案件交保後回家，發現我住處被清空了，所有的家具、電器，包括電線、水龍頭都被搬光了，我就問鄰居，鄰居說被告有跟他的女友開著小貨車來我家載傢俱等東西，我就去找被告，被告承認是他搬走我家的東西，並表示願意搬回來，我雖有搬回洗衣機，但到最後期限之
9月23日，其他的電視、音響等物，被告還是沒搬還回來，是警察扣到還給我的；被告知道我被收押，因我製毒被押，消息很大，美濃的人都知道我被抓；去看守所前，我並無打電話叫被告把我家的東西拿走保管，我家大門有鎖，我沒有把鑰匙交給被告；我被抓那天，警察有帶我回家，被告跑去我家那裡，我有遇到他，（交保後）回家時發現我家後門已被挖一個洞，後門是用號碼鎖但是在門裡面，不可能是從外面按等語（見偵卷第10至11頁）綦詳；復於本院102年9月
2日審理期日到庭除為同前意旨之證述外，並明確證稱：案發當時我人在看守所，不可能打電話叫被告去搬；我是2月11日通緝被抓到，我收押時手機就被扣案了；（問：被告是說你當時被警察查獲後，在警局使用你的手機打給他？）之前與被告聯絡之手機放在美濃家裡，在我被抓到之前手機已經被警察搜走；且警察局也不可能打電話給被告，我也沒有打電話；事後我直接去找被告，當場在被告家看到我的電視機等東西；我是6月初知道這件事，在我去報案這中間有去找被告要東西，但是被告都不還我，我才報案帶警察去被告家搜；我通緝被抓到時，警察有帶我去我家，看看還有何東西沒有搜到，被告當時在我家等語（見本院易字卷第92頁反面至94頁）明確。
⒉復稽之證人即告訴人之姐林 春英 亦於警詢時證述：與被告有
見面過但不是很認識，（問：被告向警方稱，要進入林志光住宅時有向你電話聯繫，獲准後才進入，妳是否有接獲被告來電告知？）我完全未接獲被告來電告知或同意他進入娘家住宅搬家電等語（見偵卷第14頁）無訛；並於本院審理時證稱：（問：有無印象有人打電話給妳，說妳弟弟請他去福美路268號搬東西？）失竊的事，大約有發生2次，是我打電話給被告，第1次掉的東西比較少，第2次掉的東西很多，連水龍頭、鋁門窗都不見了，我好像有打電話給被告問他我們家的東西都不見了，是不是他拿的，被告說不是，我也有對被告說我要去報警，請警察查查看，被告叫我先不要報警，他說大概知道是誰偷的，還說晚上會去我們家埋伏，叫那些人把東西歸還，後來我就沒有報警，此事就不了了之，直到我弟弟報警等語（見本院易字卷第96頁反面至97頁反面），由證人 林春英 所述可徵，並無被告上開所稱：事先有打電話給告訴人的姊姊確認要搬的東西有哪些，搬完之後還打電話給告訴人姐姐報備等情，核與告訴人林志光所述相符。
⒊參以告訴人於遭收押前與被告有朋友之誼，且於預見自己可
能遭收押之際，尚請被告轉達若可交保請告知伊親人（見本院易字卷第94頁）；復據被告供陳：與林志光無有冤仇等語（見警卷第6頁、本院審易字卷第18頁）；證人林志光、林春英各證稱：與被告間未有結冤，亦無糾紛、仇恨；證人林志光尚更稱：之前跟被告還很好等語（見偵卷第14頁、本院易字卷第95頁），證人林志光、春英既均與被告間無何仇隙，衡情前述2人應無甘冒偽證刑責而設詞誣陷被告之理，況依證人林志光所言，於案發前還與被告私交很好等語，告訴人等更無誣攀之理，是前開林志光、林春英證人所證，應非虛情。
⒋再就被告上開辯稱告訴人林志光通緝被抓到時，告訴人有用
他的手機號碼在警局打電話給伊，要伊搬家具回家放乙節，經本院核閱所調取之上開臺南地檢署林志光製造毒品案件卷證，告訴人林志光係於101年2月11日被捕，而在此前，檢警即因偵查前開製毒案而分於101年1月16日、20日，赴告訴人福美路住處執行搜索，並扣得告訴人置於住處之手機2具在案，有該檢察署偵查影卷資料附卷可稽（見本院易字卷第38頁），核與告訴人上開證述：之前與被告聯絡之手機放在美濃家裡，在抓之前手機已遭警察搜走，且在警察局也不可能打電話給被告，我也沒有打電話等語，若合符節。更參之證人即押解告訴人回上開福美路住處之警員 陳文政 亦證稱：依照正常程序，被告通緝到案後，會請被告關機等語（詳後述），互為吻合，可知：因毒品案而遭查緝到案之告訴人林志光，於警局時即便有行動電話，亦須關機，尚無從與被告進行被告所稱之聯繫事宜。況告訴人之手機早於通緝到案前，業經查扣，已如前述，益徵告訴人確無自警察局打電話給被告之情。另查被告於本院審理時，經諭請其就調取而來之被告所有行動電話通聯紀錄，具體指明通聯中何次通訊為被告完成搬運後通報告訴人之紀錄，亦經被告先後以：已忘了是何支電話，告訴人都用別人的電話，號碼為何伊不知道云云等語搪塞而過，亦無從由此為有利於被告之認定。綜上開事證所示，以上被告各辯解均屬飾詞，並非實情。
㈢、嗣於本院審理後期，被告又翻稱：林志光在101年2月11日被一個刑警銬著，他叫我去拿東西給刑警看，還叫我開（他家）後面的門，搬電腦、洗衣機、電視出來；那天也就是林志光被刑警銬著手回福美路268號時，他當場打電話叫我來搬電腦及家中貴重物品，我搬林志光傢俱的時候，警員陳文政及林志光都在場，我跟告訴人林志光說這麼多東西我搬不完，我分2、3趟搬，直到晚上才搬完（後又改稱於下午就搬完了，見本院易字卷第173頁，被告辯詞之反覆可見一斑，難信何者為真），那時告訴人已經離開了，我還打電話給告訴人，是晚上8點左右，他還在旗山警察局、電話也還開機，所以我就回報告訴人我已經幫他搬好了云云。然被告所述伊搬告訴人家具時，旗山分局警員陳文政及告訴人都在場云云，已為證人陳文政所否認，就當日證人陳文政如何帶告訴人林志光回福美路住處查看現場，以及其並未看到被告在其面前搬運告訴人之家具，亦未聽到被告與告訴人談話內容等情，業經證人陳文政於本院審理時證述：林志光在警局時，沒有用行動電話聯絡他人，沒有印象林志光的手機有響而接電話；依照正常程序，被告通緝到案後，伊等會請被告關機；林志光遭通緝到案當天即101年2月11日，伊帶林志光前往位於福美路268號之住家時，約為下午3點左右，待了20分鐘；在林志光移送書及相關程序做好後，黃昏18點即有一批移送地檢署，送到地檢署後，告訴人當時若有手機者，我們會請他關機，（問：你當時有無看到林志光同意被告搬他家中物品？）我當時並未看到被告搬林志光家中的東西，他們2人間的對話我也沒有聽到等語（見本院第169頁反面至171頁）。由是，被告辯稱當時係告訴人打電話叫 伊來 搬電視機等家具，搬的時候，警員陳文政及告訴人均都在場等情，顯非事實。另關於被告辯稱伊到晚上才搬完，還打電話給告訴人，那時是晚上8點左右，告訴人林志光還在旗山警察局、電話也還開機，所以伊就回報告訴人已經幫他搬好云云辯詞，參以證人陳文政前揭證述，在當日下午6時許已將告訴人林志光移送地檢署，再經本院核閱卷附上開告訴人所涉毒品案卷證，告訴人林志光於101年2月11日晚間8時45分許即解交予臺灣臺南地方法院檢察署（見本院易字卷第40頁之1），核無被告所指當日晚上8點左右，告訴人尚在旗山警察局、電話也還開機云云等情，況被告就卷附當日伊所持用電話之通聯紀錄中，其回報予告訴人已幫他搬好家具時，係撥打何號碼，或之前告訴人係以何電話請其搬運家具，被告均以不知或不復記憶云云搪塞，所為上開係告訴人於被刑警銬著手回福美路268號時，當場打電話叫伊來搬家中貴重物品，伊搬林志光傢俱的時候，警員陳文政及林志光都在場等辯詞，委無可採。
㈣、至關於告訴人林志光有無於101年2月11日經警員陳文政押回上開福美路住處調查製毒案時，借用警員陳文政行動電話，叫被告來其家中搬運家具乙節，證人陳文政雖於本院審理時曾一度稱：好像告訴人於赴福美路途中，有跟伊借手機打給被告等語，惟經查核比對被告上開101年2月11日之通聯，並無與證人陳文政電話通訊之紀錄，反係翌日即12日凌晨12時40分（告訴人業於101年2月11日22時30分許，經臺灣臺南地方法院裁定羈押在案，見本院易字卷第52頁）與證人陳文政間有通聯顯示（見本院易字卷第113頁反面），嗣本院再請證人陳文政確認，證人陳文政則坦言與被告間有私交，因距上開赴告訴人福美路住處調查製毒案時間已1年多，其對於有無借電話予告訴人等細節小事，已記憶模糊、無何印象等語（見本院易字卷第171頁至反面）。參以證人陳文政自承與被告自國小、國中即為學長弟之關係，已據證人陳稱在卷（見本院易字卷第171頁反面）則證人囿於舊識之情，所為上開「好像」告訴人於赴福美路住處途中，有借手機等語之證述，既與通聯紀錄所呈現之客觀事實有間，應屬偏頗被告之詞；況證人陳文政嗣已當庭更正並表示：其對於該事已印象模糊、不復記憶等語，就此而論，證人陳文政上開所述，亦無足為有利於被告之認定。另關於被告辯稱伊有將告訴人之戶口名簿還予告訴人乙節，雖經證人林春英於本院證述：後來伊有去被告家拿戶口名簿，因為被告與伊弟弟林志光之前是朋友，林志光要辦法扶，需要資料，好像係伊主動問被告有無林志光的文件放在他那邊等語（見本院易字卷笫96頁反面至98頁），稽之證人林春英已明確證稱：係因告訴人林志光需辦法扶，而被告與告訴人為朋友舊識，乃詢問被告有無告訴人之相關證件，並赴被告處取回上開證件，然此僅能證明被告於案發後有將其取得之告訴人戶口名簿交還予證人林春英或為相關之聯繫（依被告通聯所示，其與證人林春英之首次通話係在101年2月12日凌晨12時34分，已在其搬完告訴人之電器家具之後，見本院易字卷第113頁反面），惟尚難憑此即逕推論被告於案發前或案發時，搬運起訴書所載之電器家具，有獲告訴人之事先同意或事後承認。
㈤、綜據上情，被告既坦承有於101年2月11日進入告訴人林志光之住處搬運告訴人所有之上開電器家具，復有證人林志光、 林春美 、陳文政之證述，及前開被告於家中查扣之失竊物品及照片等件為證，則被告有為本案竊盜犯行，應堪認定，自應予依法論科。
二、核被告上開所為，係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。再被告前於98年間，因公共危險案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於99年9月10日有期徒刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案資料紀錄表乙份在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。至起訴書雖載被告係以破壞門鎖方式進入告訴人上開住處，惟為被告否認，更據告訴人於本院證稱：伊去跟被告要東西時，被告說他都從後門進去，後門當時是用號碼鎖，那個號碼鎖一拉就斷掉，伊家是鋁門，鋁門有被剪一個洞，手就可以伸到鎖頭那邊，一拉就掉，伊不知道是誰挖的洞，回去時才發現的（見本院易字卷第95頁）等語，顯可證被告係利用該屋後門既有之破洞伸手入內拉掉附掛其上之號碼鎖，而侵入告訴人住宅內行竊，核尚不足推斷被告有破壞告訴人門鎖之情事，爰就起訴書此部分記載予以更正如事實欄所示。又關於被告上開所為無故侵入住宅之行為，已結合於前開所犯加重竊盜罪之罪質中，故無庸另論以刑法第306條第1項無故侵入住宅罪（最高法院84年度台上字第441號、91年度台上字第4354號判決意旨參照），附此敘明。爰審酌被告已有公共危險等前案紀錄，素行非佳，此次又侵入住宅竊取他人財物，對他人財產權益及居住安全毫不尊重，且犯後復飾詞狡辯，態度難謂良好；迄今仍未與告訴人達成和解，取得告訴人之宥恕，足見其並無悔意，實無足取；並衡酌被告與告訴人熟識卻為本件犯行所生之損害、智識程度為高職畢業、家境小康，目前務農，從事雜工之工作，暨其他犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，認公訴人求處有期徒刑1年2月，尚屬過重，爰量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第321條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張靜怡到庭執行職務。
中華民國102年12月25日
刑事第四庭法官蔡英雌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月31日
書記官廖哲鋒附錄本案適用法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。