裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第586號刑事判決
裁判日期：民國108年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第586號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許文濱選任辯護人楊芝庭律師（法律扶助）選任辯護人 鄭伊鈞 律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14160號），本院判決如下：
主文許文濱持有第二級毒品達純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之。扣案如附表編號6、7之物均沒收；又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案如附表編號2至5所示之物，均沒收銷燬之。
扣案如附表編號8至11所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾貳年陸月。
事實
一、許文濱明知海洛因、甲基安非他命、硝甲西泮及Mephedrone分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2、3款所列之第一、二、三級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
（一）許文濱欲供己日後施用，而自不詳之日起，基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，蒐集自己及友人施用甲基安非他命剩餘之殘渣，摻水集中於容器中持有，迄甲基安非他命純質淨重達20公克以上，即升高犯意，基於持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯意，持有液態甲基安非他命1瓶（驗前純質淨重約22.04公克）。
（二）復基於販賣第一、二、三級毒品以營利之犯意，先於民國
108年7月26日12時、同日20時許，在位於高雄市○○區○○路○○○號前，向綽號「 小興 」之成年男子，以新臺幣（下同）10萬元、22萬元、22萬元之代價，購入海洛因（驗前淨重共36.86公克；驗餘淨重共36.77公克）、甲基安非他命（驗前淨重共563.05公克；驗餘淨重共562.89公克），又於同日某時，在高雄市鳳山區麗登汽車旅館內，以16,000元之代價，向綽號「樂樂」之成年女子，購入摻有第三級毒品硝甲西泮及Mephedrone成分之咖啡包30包，嗣許文濱自行將上開海洛因分裝為2包、甲基非他命分裝為19包，欲伺機向他人兜售上開毒品，而著手為販賣行為。然其尚未尋得買家，即為警於108年7月27日14時30分許，持搜索票至其位於高雄市○○區○○路○○○號3樓住處搜索，並扣得如附表所示之物，其販賣毒品之行為因而不遂。
二、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經檢察官、被告許文濱、辯護人於法院準備程序及審判期日中均表示同意有證據能力（見本院108年度訴字第586號卷〈下稱本院卷〉第129頁、第199頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告始終坦承不諱（見市警局鳳山分局高市鳳分偵字第10872806900號卷〈下稱警卷〉第3頁至第
4頁，高雄地檢署108年度偵字第14160號卷〈下稱偵卷〉第16頁，本院卷第121頁、第198頁），並有本院搜索票、市警局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄地檢署檢體送驗單、法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月23日調科壹字第10823018250號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年9月17日刑鑑字第1080082802號鑑定書各1份（見警卷第1頁、第7頁至第13頁，偵卷第115頁、第133頁、第141頁至第143頁、第145頁至第146頁）、搜索畫面及扣案物照片共21張（見警卷第18頁至第22頁，偵卷第75頁至第87頁）在卷可稽，是被告上開任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。又被告於偵查、本院審理中供承：我因為工作不足以支應家裡開銷所以販賣毒品，我母親3月過世，我因為要入監服刑，擔心我父親1個人在家身上沒有錢，想賺一點錢給我父親使用，所以才想賣毒品籌錢等語（見偵卷第17頁，本院卷第204頁），足見被告著手販賣上開毒品時，有從中牟利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）論罪：
1.核被告事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪；事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其上開持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，原係基於持有第二級毒品之犯意著手犯罪後，在持有毒品犯行繼續中，將犯意升高，是應認其持有第二級毒品之前階段低度行為，為後階段之持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之高度行為所吸收，不另獨立論罪。又其販賣前意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命、硝甲西泮及Mephedrone之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告事實欄一、（二）所為，雖客觀上係分次購入，惟其本即計畫一次販出（見本院卷第205頁），且於同日買入欲伺機兜售，應係以一行為同時觸犯販賣第一、二、三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
2.至公訴意旨固認被告持有上開液態甲基安非他命1瓶之行為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌。訊據被告堅詞否認此部分之行為有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：液態安非他命是卡在玻璃球上面的粉末，因為賣相不好，無法販賣，我就把它刮下來集中，約2個星期就會還原成安非他命，我是要還原成安非他命自己施用的等語。而公訴意旨認被告涉販賣第二級毒品未遂罪嫌之主要論據，無非係以上開扣得之液態甲基安非他命重量非微，且其餘扣得之第一、二、三級毒品均係被告著手販賣之用，此有卷附之高雄地檢署檢體送驗單、法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月23日調科壹字第10823018250號鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察108年9月17日刑鑑字第1080082802號鑑定書、扣案物照片附卷足參。惟按，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品數量之多寡，或有查獲磅秤等物，即推定為行為人係基於意圖販賣而持有毒品。查被告前有多次施用第二級毒品之前科，且其於
108年7月27日遭警查獲時所採集之尿液，經送驗後，尿液亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、簡易判決書各1份在卷可稽，可知被告長期吸食甲基安非他命，始終無法戒癮，其辯稱扣案之液態甲基安非命是自己施用，並非要販賣等語，尚非無稽。 復衡 以被告向綽號「小興」之男子購入之上開甲基安非他命，純度高達97%，而被告所持有之液態甲基安非他命，純度僅有47%，此有卷附內政部警政署刑事警察
108年9月17日刑鑑字第1080082802號鑑定書可憑（見偵卷第145頁），堪認被告辯稱該等液態甲基安非他命係以殘留粉末蒐集而來，日後要供己施用而先予持有等節，非無可採，更況倘被告有能力直接尋得品質、賣相均佳之毒品來源，而賣得較高之價格以獲利，其何須出售放置於冰箱中，尚需等待結晶、純度較低之甲基安非他命？是被告持有上開液態甲基安非他命有否販賣營利之意圖，仍屬有疑。而綜觀卷內事證，僅能證明被告持有液態甲基安非他命之事實，復查無其他積極證據足以證明被告有販賣上開液態第二級毒品以營利之意圖，基於罪疑唯輕之原則，應認被告此部分僅構成持有第二級毒品純質淨重達20公克以上犯行，公訴意旨認被告係涉毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽，惟因二者之基本社會事實同一，爰由本院依刑事訴訟法第300條變更起訴法條後予以審理。
（二）刑之加重減輕事由：
1.被告前因販賣毒品案件，經本院以95年度訴字第4638號判處有期徒刑7年6月，上訴後，分別經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）96年度上訴字第1313號及最高法院98年度台上字第6764號判決駁回上訴確定（下稱第1案）；另因施用毒品案件，經本院以95年度訴緝字第68號判處有期徒刑9月、5月，上訴後，施用第二級毒品部分撤回上訴確定，施用第一級毒品之部分分別經高雄高分院95年度上訴字第1400號及最高法院96年度台上字第6613號判決駁回上訴確定，嗣分別經減刑為有期徒刑4月15日、2月15日（下稱第2案），上開第1、2案嗣經本院裁定應執行有期徒刑7年8月確定（下稱甲案）。另因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第662號判處有期徒刑6月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於104年12月1日假釋出監付保護管束，於106年10月1日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，為累犯。本院審酌被告前所犯均為毒品危害防制條例之相關犯罪，本次又犯持有逾量毒品、販賣毒品之犯行，顯見其未因前開犯罪科刑執行完畢而受有警惕，故認本案2罪均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟因死刑、無期徒刑部分依法均不得加重，是販賣第一級毒品犯行部分，僅就併科罰金刑部分加重其刑。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其被訴販賣第一、二、三級毒品未遂之事實，於偵查及審理中均坦承不諱等情，前已敘明，爰就被告此部分之犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告雖已著手販賣毒品之行為，惟未及尋得賣家即遭警方查獲而屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，是此部分之犯行依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告此部分犯行之上開累犯加重及減輕事由，就併科罰金刑及有期徒刑部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減，再依刑法第70條之規定遞減之；就死刑、無期徒刑部分遞減之。
3.至被告於偵查及本院審理中雖稱其有供出販賣毒品之來源，惟本案未因供述而查獲其他正犯或共犯之情事，此有市警局鳳山分局108年11月7日高市警鳳分偵字第10874139
100號函在卷足憑（見本院卷第167頁），是自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
（三）量刑：爰以審酌被告前有多項毒品前科，其明知毒品不僅殘害施用者身心健康，並可能導致人格違常、精神障礙，妄想幻覺，亦可能因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍再次為上揭販賣毒品行為，動機可議，法治觀念偏差，且審酌其本案欲販賣毒品之種類多元、數量非微，益見其犯行對國民健康及社會治安之危害鉅大，所為實難輕縱；惟念及被告始終坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡其於本院審理中自 陳國中 畢業，先前在屏東就讀空中大學肄業之智識程度，入監前從事裝潢、安裝冷氣工作，每月收入約5、6萬元，平時基本生活支出、房屋租金、父親看護等不含吃、喝至少須3萬多元，其工作所得無法負擔生活基本開銷，且其母親生前住院費用及喪葬費20多萬元均係借貸，父親、哥哥均中風，弟弟已過世，其一人照顧父親，父親目前是由大嫂幫忙照顧之經濟生活狀況（見本院卷第204頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又審酌被告所犯2罪之犯罪時間、罪質、法益侵害性等整體犯罪情狀，定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：
（一）依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬部分：扣案如附表編號1至5所示之物，分別送交內政部警政署刑事警察局、法務部調查局濫用藥物實驗室、高雄市立凱旋醫院鑑定後，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、Mephedrone成分等節，已如前述，復經被告自承為其準備販賣之物（見本院卷第125頁），至上開附表編號1所示之物所裝盛之容器、編號2至5之物之包裝，與毒品本身不能或難以析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，各在其所屬犯罪行為項下宣告沒收銷燬之。
（二）依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收部分：扣案如附表6、7之物，據被告供稱係為還原液態安非他命（見警卷第4頁），應為其供持有第二級毒品達純質淨重20公克以上之犯行所使用，又扣案如附表編號8至11之物，業經被告自承係供販賣毒品所用之物（見警卷第3頁至第4頁，本院卷第125頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各在其所屬犯罪行為項下宣告沒收。末依刑法第40條之2第1項之規定，上開宣告沒收之物，併執行之。
（三）不予宣告沒收部分：至扣案之橘色藥錠3.5粒、米白色藥錠4.5粒，經送驗分別檢出第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品氯硝西泮乙節，有上開卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，經被告陳稱係供己施用，與本案犯行無關（見警卷第4頁），又扣案不明成分之香菸2支、現金111,000元、Iphone手機
2支（IMEI碼：000000000000000、000000000000000；含門號0000000000號之sim卡1張），亦經被告供稱與本案無關（見警卷第4頁，本院卷第125頁），且卷內亦無相關證據足認上開扣案物與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。至扣案之吸食器1組，已於另案被告施用毒品案件中宣告沒收（按：本院108年度簡字第3204號），爰不再為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第3項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠偵查起訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中華民國108年12月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡書瑜
法官李承曄法官楊甯伃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月30日
書記官陳蓉柔附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬───┬────────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│1│液態甲基安非他命│1瓶│經檢出第二級毒品甲基安非他命成分│││││。驗前淨重約46.91公克；驗餘淨重│││││約46.38公克；純質淨重約22.04公│││││克；純度約47%。│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│2│海洛因│2包│經檢出第一級毒品海洛因成分。驗餘│││││淨重各為18.65公克、18.12公克；│││││純質淨重各為12.7公克、13.13公克│││││；純度各為68%、72.22%。│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│3│甲基安非他命│19包│經檢出第二級毒品甲基安非他命成分│││││。驗前總淨重約563.05公克；驗餘總│││││淨重約562.89公克；純度約97%。│├──┼─────────┼───┼────────────────┤││摻有硝甲西泮及Meph│29包│經抽出其中6包檢驗，均檢出第三級││4│edrone之彩惡咖啡包││毒品硝甲西泮、Mephedrone成分。6│││││包經檢驗之彩惡咖啡包，驗前淨重依│││││序為8.264公克、8.452公克、8.26│││││3公克、8.376公克、8.108公克、│││││8.255公克；驗餘淨重依序為7.750│││││公克、7.916公克、7.730公克、7.│││││801公克、7.524公克、7.719公克│││││。│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│5│摻有Mephedrone之彩│1包│經檢出第三級毒品Mephedrone成分。│││惡咖啡包（黃色粉末││驗前毛重1.736公克、驗後毛重1.11│││狀）││8公克│├──┼─────────┼───┼────────────────┤│6│燒杯│1個││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│7│溫度計│1支││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│8│電子磅秤│2台││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│9│分裝勺│2支││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│10│夾鏈袋│1包││├──┼─────────┼───┼────────────────┤│11│Iphone手機│1支│IMEI碼：000000000000000│└──┴─────────┴───┴────────────────┘