裁判字號：最高法院87年台上字第3022號刑事判決
裁判日期：民國87年09月10日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三○二二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告戊○○
乙○○甲○○丙○○丁○○右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十一月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第一三三四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第七三七、二一二一、二一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、乙○○、甲○○、丙○○貪污部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○等貪污部分：
原判決關於被告戊○○、乙○○、甲○○、丙○○等貪污部分以公訴意旨略稱：被告戊○○於民國八十一年間為屏東縣政府建設局技正，乙○○為建設局土木課課長，甲○○為主計室第二股股長，丙○○為土木課技士。屏東縣政府於八十一年間辦理賽嘉童子軍營地建築新建工程公開招標案中，乙○○負責綜理該工程招標業務，戊○○則代理主持開標業務，丙○○為招標業務之承辦人，另 蘇麗貞 則代表教育局會同監標，甲○○代表主計室負責該工程招標之監辦業務。該工程於八十一年一月卅一日辦理第一次招標時，僅有一家廠商參加而宣告廢標，同年二月十八日辦理第二次招標，丁○○係成興營造公司之負責人，因其只領有丙級營造執照，而承包該工程須具備乙級營造執照以上之營造廠， 王樹圍 係立大營造工程股份有限公司（以下簡稱立大公司）之負責人，其具備乙級營造執照，丁○○乃向王樹圍借立大公司之名義參加該工程之投標，意圖使屏東縣政府陷於錯誤而使不具備承包資格之丁○○承包該工程，而此次招標，共四家廠商投標，其中一家因證件不符，而不准參加競標，而由另三家廠商競標，其中以立大公司所出之新台幣（下同）一千六百九十九萬九千元最低，但仍超出一千六百五十萬元之底價，立大公司雖當場表示願減價，監標人甲○○亦表示可辦理減價，然因該次招標仍採用舊標單，主持人戊○○乃以標單上規定：「第二次招標超過底價，應予廢標，重新公告招標」，且事前未向縣長簽准減價或比價，而不同意立大公司減價，因而宣告廢標並重新公告招標，而使丁○○未得標而未遂。然在辦理第三次招標前，丁○○為達得標之目的，乃先至縣政府建設局土木課向乙○○及丙○○欲探得工程預算書內容及底價，而由乙○○、丙○○二人將工程預算書內容及底價之國防以外應秘密之文書洩漏給丁○○，乙○○又指示丙○○：「第三次開標結果，只要最低標超過底價二成以內，即辦理保留標，並共簽給縣長核准後辦理合約」及事先向縣長簽准：「倘僅二家或一家投標，得當場同意先行改以比價或議價」，丙○○乃向甲○○請教，由甲○○教丙○○於八十一年二月十八日之簽辦單中說明：「第三次招標，依據審計法施行細則第五十八條、第四十八條及稽察條例第十一條規定：倘僅二家或一家投標，監視人員，得當場同意先行改以比價或議價方式辦理」，然主計室則認為並無審計法施行細則第四十八條第一項所規定「連續二次僅有一家或無人投標或廢標二次以上」及稽察條例第十一條各款所列情形而簽註：「同意辦理當場比價，至議價因不符規定，歉難同意」，經縣政府秘書 劉耕華 代縣長 蘇貞昌 核示：「如主計室擬」，而只同意在該條件下比價。丁○○乃又與盛隆營造股份有限公司（以下簡稱盛隆公司） 吳武智 借牌投標及向鈺華營造股份有限公司（以下簡稱鈺華公司） 徐永壽 商議由鈺華公司陪標，於是丁○○、乙○○、丙○○、甲○○及吳武智、徐永壽等人，乃共同意圖為丁○○之不法利益，辦理第三次招標及投標作業，於八十一年三月二日辦理第三次招標，該次原共有三家廠商參加，因其中一家只附縣府招標文件係屬空白封，實際僅盛隆及鈺華二家廠商投標，主持人戊○○乃當場宣布改為比價，而戊○○、丙○○及甲○○等人，雖均明知係丁○○借牌圍標工程之事實，仍未依稽察條例第十九條當場宣布廢標，而共同為圖利丁○○而違法辦理比價，後因均超出底價，遂辦理減價及比減價格程序，最後由丁○○減到一千九百萬元，蘇麗貞表示：「為了時效及配水電工程」，希望由盛隆公司承包該工程，乃由戊○○當場宣布保留，專案簽准後辦理合約，丙○○乃依據蘇麗貞之意見簽註綜合意見稱：「本工程為縣長重大施政大項之一，為不影響縣座之施政績效及預防雨季山區施工之不便，請准予盛隆公司承包本案，以配合水電及植栽工程之施工」，雖縣政府核稿秘書劉耕華認為：「第二、三次招標標價相差價極大，擬再公告招標」，惟未得蘇貞昌採納，而使不知情之蘇貞昌陷於錯誤，於三月九日批准由盛隆公司得標，致使縣政府受有至少二百萬零一千元之損失。嗣於八十三年三月間，屏東縣審計室發現該工程似有弊端，乃分別於八十三年三月十二日、同年四月七日、六月十六日及七月十一日共四次函詢屏東縣政府有關該工程之相關疑義是否屬實，該四封查詢函由屏東縣政府依權責交主計室彙整辦理，再由主計室第二股主辦並發交建設局答覆相關疑義，建設局局長 謝寅勝 則指示承辦該工程之丙○○負責撰寫答覆函內容，其中八十三年七月一日八十三屏府主二字第九五九八○號聲復審計室函丙○○原擬：「本工程以超底價決標與盛隆營造訂約，該公司所報價格是經分析及作市場行情查證比較認定報價合理，且其決標過程並無圖利廠商之嫌」等語，載於屏東縣政府聲復審核八十二年度六月會計報告及憑證暨抽查八十年度財務收支之審核通知事項及處理意見表，經謝寅勝審查時，認丙○○應向審計室承認錯誤，而以修正液將「且其決標過程並無圖利廠商之嫌」等語刪除，並於八十三年六月廿四日，在其上核章。惟該函於送交主計室彙辦時，主計室第二股股長甲○○與丙○○二人，乃另行起意，共同基於變造文書之犯意聯絡，由甲○○指示丙○○，為掩飾犯行，由縣政府為其背書，俾便審計室同意備查，二人乃將所掌管之原意見表隱匿，另行謄造一份，再將原已遭刪除之「且其決標過程並無圖利廠商之嫌」等語標出，未經謝寅勝同意，而變造該公文書後，交由主計室彙辦發文，足以生損害於屏東縣政府及謝寅勝處理公文書之正確性。因認被告乙○○、甲○○、丙○○第三次投標前借牌及運作行為係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌；乙○○及丙○○洩漏工程預算書內容及底價行為，係犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之文書罪嫌；乙○○、戊○○、甲○○、丙○○明知借牌圍標違法而未宣布廢標及舉發，且進而違法比價圖利丁○○之行為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌；甲○○、丙○○二人隱匿職務上所掌管之文書及變造公文書所為，係犯刑法第一百三十八條妨害職務上掌管之文書罪嫌及同法第二百十六條、第二百十一條行使變造公文書罪嫌等情，惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告等罪刑之判決，改判均諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，綜合全案證據資料，本於經驗法則，以定取捨並將取捨證據及得心證之理由，於判決書內詳予說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於被告不利部分之證據恝置不論，難謂於法無違。經查本件依卷內資料，被告戊○○等人與同案被告丁○○甚為熟稔，對丁○○在第二次及第三次，相隔不到兩周之短期間，先後以不同廠商名義參加投標，似應知悉其係借牌圍標，竟不依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十九條規定宣告廢標，甚且辦理比價，終由丁○○以一千九百萬元得標，即丁○○於屏東縣調查站及檢察官偵查中，亦自白先後向立大、盛隆公司借牌及商請鈺華公司陪標等情，核與證人吳武智（盛隆公司）、徐永壽（鈺華公司）供述相符，況依法務部調查局鑑定結果，該兩次投標之標單均係出自丁○○之手筆，有該局鑑定通知書可稽，而第二次開標後宣告廢標，立大公司之押標金亦由丁○○具領，此經被告丙○○於檢察官偵查時供明在卷，在在證明丁○○係借牌圍標。原判決摒棄上開不利於被告之證據而不採，疏未說明其認定之理由，有理由不備之違誤。㈡八十一年三月二日第三次開標後，被告丙○○簽：「以一千九百萬元與盛隆公司訂約」。該簽呈於會主計室時，該室科員 林美雲 認比價不當，另簽：「一、查本案工程，於⒉第二次開標結果，計四家廠商參加，而編號㈠之廠商立大營造工程股份有限公司標價一千六百九十九萬九千元，雖超出底價一千六百五十萬元百分之三，而要求當場減價，而主持人答稱：建設局未事先簽准依『台灣省各機關營繕工程投標須知第十八條修正條文規定辦理』為由，而監標人亦稱可依該條文規定辦理減價，但主持人未准其要求，宣布廢標，另行公告招標。二、第三次開標，計三家參加，其中一家空白，只餘二家，改為當場比價，……編號㈠盛隆公司標價一千九百三十六萬九千元，經二次減價為一千九百萬元後，不能再減。㈡號之廠商（即鈺華）標價二千一百五十五萬元，經一次減價為一千九百九十萬元，不能再減，而超出底價百分之十五。三、當時主管業務單位教育局（建設局為協辦單位）則要求請依最低價一千九百萬元保留理由如教育局⒊２簽見，專案簽准決標辦理。四、復查依據台灣省各機關營繕機關營繕工程投標須知第十八條修正條文：開標結果，各廠商所投標價，均超過底價時，得宣布廢標，並再行公告招標或逕依審計法施行細則第五十八條規定，辦理減價或保留標手續。前項保留標……，第二次未依本條規定辦理，第三次則依本條規定辦理，標價第二、三次相差二百萬零一千元，似有圖利盛隆營造之嫌。五、本案如確因影響施政績效及雨季施工不便，不另辦理招標，以保留標手續辦理，是否通知第二次招標時之最低標廠商立大營造工程公司，承包本案工程意願後，再行以保留標手續辦理……」。被告丙○○於同年三月四日再簽「綜合意見」強調，前簽准只二家投標時，得當場改為比價，開標時，主持人已宣布：「保留，專案簽准後辦理合約」。原判決於理由內謂上開林美雲之簽呈，係由被告甲○○所寫，經勘驗筆跡屬實，足見甲○○堅決反對由隆盛公司決標，並直指承辦人員圖利隆盛公司，更建議通知出價更低之立大公司決標，其何來圖利隆盛公司云云。然查被告甲○○經台灣省政府移送由公務員懲戒委員會議決甲○○記過二次，有該委員會八十四年度鑑字第七八二八號議決書可按，被告甲○○在懲戒委員會調查中，所申辯內容絲毫未提及上開簽呈為其親筆撰寫，其於第一審法院審理中，亦未提及上開簽呈為其親筆撰寫，且按核對筆跡，除有顯著跡象足以肉眼辨別其真偽異同者外，必須就其內容，依法付與鑑定，始足資判斷，原判決僅以：「並經本院當庭勘驗筆跡屬實」，即以之作為有利於被告甲○○之認定，而就如何據以認定為「屬實」，隻字未提即遽行判決，尚嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告等貪污諭知被告等無罪部分不當，非無理由，應認有撤銷發回之原因。關於詐欺得利、洩漏國防以外應秘密之文書等部分，依檢察官起訴之事實，有牽連犯之裁判上一罪關係，應一併撤銷發回。
被告乙○○、丙○○等被訴隱匿公務員職務上掌管之文書及行使變造公文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告乙○○、丙○○等被訴隱匿公務員職務上掌管之文書及行使變造公文書等部分，原判決綜合卷內資料，認定被告等被訴之犯罪不能證明，因而撤銷第一審之不當判決，改判諭知被告等關於此部分無罪，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，上訴人上訴意旨僅泛指原判決關於此部分理由不備及不盡依職權調查之違法云云，就原判決關於此部分之認事用法，究屬如何違背法令，俱未依據卷內資料具體指摘，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合，應認此部分之上訴不合法律上程式，從程序上予以駁回。
被告丁○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，苟第二審為無罪之判決，檢察官仍不得為被告之不利益而提起上訴，否則即屬違背法律上之程式。本件依檢察官之起訴事實，被告丁○○被訴犯刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂及同條第二項之詐欺得利（既遂）等罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，檢察官在原審言詞辯論終結前，亦未就起訴法條有所爭執，是此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，茲上訴人竟復提起上訴，顯違法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年九月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十六日