裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院93年上易字第296號刑事判決
裁判日期：民國93年08月23日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上易字第二九六號敬
上訴人即被告丙○○選任辯護人藍庭光律師
劉志卿 右上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年度易字第三三五號中華民國九十三年五月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第三一三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之六角扳手貳支，均沒收。
事實
一、丙○○有多次竊盜前科，於民國（以下同）八十三年間，再因犯竊盜罪及強盜罪，分別經本院八十二年上易字第一四二六號、最高法院八十三年台上字第四四七四號判處有期徒刑三年、二年確定，並經本院八十三年聲字第五三四號裁定應執行刑為有期徒刑四年十月確定；復於八十六年間，因竊盜案件，經本院以八十六年度上易字第二○六一號判處有期徒刑二年確定，並與上開竊盜案及強盜案接續執行，於八十九年十二月十八日假釋出監，假釋中付保護管束，於九十一年三月二十八日保護管束期滿執行完畢。仍不知警惕，復意圖為自己不法之所有，於九十三年三月十三日上午十一時五十五分許，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，攜帶其所有且客觀上對人生命、身體具有危險性可供兇器使用之六角扳手二支，前往臺南縣官田鄉大崎村大崎六六號國立臺南藝術學院大門旁產業道路上，持前開六角扳手中一支穿鑿破壞 方慈蒨 所有之車牌號碼00—Ｏ八八一號自用小客車右側車門電門鎖，致該電門鎖不堪使用，且進入車內著手翻尋車內財物行竊之際，適為途經該處之丁○○、甲○○發覺有異而報警查獲，致未得逞，併當場扣得供行竊用之六角扳手一支，再經警於丙○○所駕駛之自用小客車內扣得預備供行竊用之六角扳手一支。
三、案經方慈蒨訴由臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承於右揭時、地持客觀上足供兇器使用之六角扳手，破壞告訴人方慈蒨所有之車牌號碼00—Ｏ八八一號自用小客車電門鎖，致該電門鎖不堪使用，擬進入車內行竊財物等情不諱，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊只是想竊取車內財物，惟尚未著手行竊，就被發現，伊是被駐衛警推入車內云云。
二、惟查：㈠被告之選任辯護人劉志卿律師辯稱：被害人方慈蒨在警訊僅稱：「請警方依法處
理」，並未表示要對被告提出毀損告訴之意，原審逕認毀損部分「業經被害人方慈蒨表明告訴」，併予審理，難謂適法云云。按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，且依其所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思，仍屬合法之告訴（最高法院九十年台上字第七二０五號、八十二年台上字第二七四二號判決參照）。依卷內資料，被害人方慈蒨於警訊時，業已指稱：我發現我所有之ＫＵ—Ｏ八八一號自用小客車右側車門鎖被破壞，並被不詳之人侵入，車內有一個手提包，被不詳之人打開了，但無失竊物品，並表示要對竊嫌請求損害賠償，請警方「依法處理」等語（見警卷第十三頁反面、第十四頁正面），依被害人方慈蒨於警訊時陳述其所有之自用小客車門鎖遭人破壞，進入車內打開手提包之事實，並表示對破壞及進入車內行竊之人請求損害賠償，則其於警訊時所稱「請警方依法嚴辦」，揆諸前揭說明，自係表示要追究之意思，客觀上已可認為有訴追之意，應認其已有合法告訴。被告選任辯護人辯稱毀損部分未據被害人方慈蒨合法告訴云云，尚有誤會，合先說明。
㈡本件當場逮捕被告之證人丁○○於本院審理時結證稱：案發當時看到被告在被害
人方慈蒨所有之上開自用小客車駕駛座，車門打開，被告已經在找東西，其聽到較早到之甲○○問被告車子是何人所有，被告說是他的女兒的，問被告女兒叫何姓名，被告無法回答，其打電話請餐廳廣播找車主出來時，被告就想跑出來，其將車門關起來，與甲○○一人守一邊，但被告又將車門打開要衝出來，其與甲○○將被告制服等語（見本院卷第七十七頁），再證人甲○○證述之情節亦與證人丁○○上開證述之情節大致相同（見警卷第九、十頁），雖證人甲○○結證稱：「（問：第一眼看到被告時，他有無翻找東西﹖）我到車旁邊時，他就停止動作，沒有找東西。（問：被告一邊與你對話時，有無一邊翻找東西﹖）沒有，他當時一心想從車子出來。」等語（見本院卷第八十二頁），核與證人丁○○證稱被告在找東西一情不符，惟經審判長補充訊問時，證人甲○○證稱：「被告當時側身，背向我，楊先生是在乘客座那邊。」等語（見本院卷第八十三頁），被告當時既係側身在駕駛座，背向證人甲○○，面向乘客座外之丁○○，則被告當時手有無移動找尋東西，自以證人丁○○係面對被告而看得較為清楚，是該二證人就彼此所看到情形而為供述，尚無矛盾之處；又證人即被害人方慈蒨於本院審理時亦結證稱：伊友人「 雅玲 」所有之行李袋（即手提包），放在後座，伊等離開時有檢查，且親眼看到行李袋拉鏈有拉上，於被告為警查獲後，伊等有打開行李袋，發現有被拉開，且有翻過情形，但沒有掉東西，伊朋友檢查後也說有被翻動，另後視鏡下面吊掛的東西有掉下來等情（見本院卷第八十五至八十七頁），是證人方慈蒨亦證實其友人放置車內之行李袋有被翻動，車內吊掛東西也掉落之情形，衡諸常情，被告為證人丁○○二人逮捕，警員據報趕往處理，嗣後被害人方慈蒨聞訊趕到小客車停放處，在這段時間，上開小客車均在證人丁○○等人或警方目視注意之下，一般人應無於眾目睽睽之下，擅自進入車內，翻動車內行李袋而啟人疑竇之可能，再參酌被告進入被害人方慈蒨所有之自用小客車內，目的在於竊取車內財物，為其所自承，而於證人甲○○、丁○○二人發現時，已在車內駕駛座上等情觀之，上開放置車內行李袋拉鏈係被告拉開，應合乎經驗法則；末查，被告於原審審理時，對於右揭犯行亦坦白承認，並為認罪之表示（見原審卷第
二十五、三十一至三十四頁），益見被告確有著手實施竊盜行為，要無疑義。㈢此外，復有前開六角扳手二支扣案可資佐證，被告辯稱未著手行竊云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。是以，螺絲起子、鉗子等一般家庭日常工具，只要客觀上足對人之身體、生命構成威脅，即屬該款所指之兇器（最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例意旨參照）。查扣案六角扳手二支，均呈Ｌ型，為鐵製，質地堅硬，尖端尖銳等情，業經本院勘驗無訛（見本院卷第九十頁），在客觀上足以危害人之生命、身體，具有行兇之危險性，均屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之攜帶兇器竊盜未遂罪及刑法第三百五十四條之毀損罪。被告已著手於竊盜行為之實施，而未至竊取被害人財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。再被告係以破壞被害人所有汽車之電門鎖之方式著手竊盜行為，所犯毀損罪與連續加重竊盜未遂罪間，有方法、目的之關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之加重竊盜未遂罪處斷。又被告因犯竊盜罪及強盜罪，分別經本院八十二年上易字第一四二六號、最高法院八十三年台上字第四四七四號判處有期徒刑三年、二年確定，並經本院八十三年聲字第五三四號裁定應執行刑為有期徒刑四年十月確定；復於八十六年間，因竊盜案件，經本院以八十六年度上易字第二○六一號判處有期徒刑二年確定，並與上開竊盜案及強盜案接續執行，於八十九年十二月十八日假釋出監，假釋中付保護管束，於九十一年三月二十八日保護管束期滿，以執行完畢論，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。被告同時有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。另公訴人雖未對被告毀損被害人方慈蒨所有之車牌號碼00—Ｏ八八一號自用小客車電門鎖之犯行提起公訴，然該部分業經被害人方慈蒨表明告訴，且與檢察官起訴並論罪部分即被告所犯加重竊盜未遂犯行間，具有牽連犯之關係，屬裁判上一罪之同一案件，為起訴效力所及，本院自應依法一併加以審理，附此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告丙○○於九十三年三月十三日上午十一時許，駕駛車牌號碼00－0000號自小客車，攜帶其所有且客觀上對人生命、身體具有危險性可供兇器使用之六角扳手二支，至臺南縣官田鄉大崎村六六號國立臺南藝術學院大門外側產業道路上，持前開六角扳手中一支穿鑿破壞被害人乙○○所有之車牌號碼00—八五九一號自用小客車電門鎖（毀損電門鎖部分未經告訴），欲竊取車內之財物，嗣因無力開啟該車車門，致未得逞，因認被告另涉犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之加重竊盜罪云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
㈡訊據上訴人即被告對於上揭公訴意旨指稱之事實均坦白承認。惟按刑法上之未遂
犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第二十五條第一項規定甚明；又同法第三百二十一條第一項各款所列情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否著手實施同法第三百二十條之竊盜行為而定。而竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科（最高法院八十七年度台上字第三九０二號、八十五年度台非字第一一六號判決參照）。經查：被害人乙○○所有之ＡＶ—八五九一號自用小客車右前車門鎖鑰匙孔有遭破壞，惟車門銷並未被打開，並無損失任何財物等情，業據被害人乙○○於警訊時供述無訛（見警卷第十一頁反面），足見被告確僅有破壞被害人乙○○上開自用小客車之門鎖，並未進入車內，要無疑義，被告雖因欲行竊而持兇器六角板手破壞被害人乙○○所有之自用小客車，然既未能打開被害人乙○○所有之自用小客車門鎖，無法進入車內，自無從搜尋財物，尚非密接於竊盜罪構成要件之行為，揆諸前揭說明，應僅著手於加重竊盜罪之加重要件行為（即攜帶兇器），而尚未為竊盜行為之著手，灼然甚明。
㈢依上所述，被告尚未著手於竊盜行為，自難以竊盜未遂罪相繩。此外，復查無其
他積極證據足以證明被告有何竊盜未遂犯行，被告此部分罪證尚屬不足，原應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告此部分之犯行與上揭經起訴判決有罪之竊盜犯行，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
五、原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，量處有期徒刑八月，固非無見。惟原判決對於被告破壞被害人乙○○所有之自用小客車門鎖，欲行竊車內財物之行為，認亦成立刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之加重竊盜未遂罪，惟依前所述，被告此部分之行為僅止於預備階段，尚未為竊盜行為之著手，原判決對此部分予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨以末著手竊取財物及被害人方慈蒨毀損部分未據告訴云云，指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改銷。爰審酌被告有多次竊盜及強盜犯行，素行不佳，仍不知警惕，又起貪念，圖不法所得，而持兇器六角扳手毀損車門鎖，竊取他人財物，毀損他人財物，破壞所有人對財物之支配關係，造成被害人遑恐不安，危害社會治安，惡性非輕，惟其僅毀損被害人汽車門鎖，尚未竊取財物得逞，被害人之損失甚微，然犯罪後否認已著手行竊，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑七月，以資懲儆。另扣案之六角扳手二支，均係被告所有，分別供前開犯罪所用及供犯罪預備之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款、第三百五十四條、第五十五條、第四十七條、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十三年八月二十三日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官宋明中法官許進國右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李淑華中華民國九十三年八月二十四日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百五十四條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。