臺灣高等法院花蓮分院93年度上訴字第143號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上訴字第143號刑事判決

裁判日期：民國93年08月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十三年度上訴字第一四三號
上訴人台灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣花蓮地方法院中華民國九十三年六月二日（九十三年度花訴字第十五號）第一審判決（起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五○六號聲請簡易判決處刑，原審改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按「案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決」，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文，且依同法第三百零七條之規定，不受理之判決得不經言詞辯論為之。次按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又按比較新舊法罪刑之輕重，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次審查有無法定應免刑之情形；如無前開情形，比較新舊法罪刑孰最有利，則其比較標準，除主刑外，亦應綜合比較全部罪刑之結果（最高法院二十四年七月總會決議參照）。又按毒品危害防制條例業經總統於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行，其中對於施用毒品之犯行，依修正前、修正後毒品危害防制條例第十條第一、二項之規定，就法定刑部分均仍相同，並無修正；惟就施用毒品之訴追要件，依修正前、修正後毒品危害防制條例規定則有不同。依修正前毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，就施用毒品犯行之是否訴追，係區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯之前是否曾強制戒治、五年內再犯該次是否須強制戒治、三犯以上，即如係第一次犯、五年後再犯、五年內再犯之前未經強制戒治，該次經觀察勒戒後亦無須強制戒治者，即依規定俟觀察勒戒或強制戒治程序終結後，由檢察官為不起訴處分，而不予追訴處罰；僅限於五年內再犯之前曾經強制戒治、五年內再犯該次須強制戒治、三犯以上者，始認符訴追條件，應予追訴處罰。而修正後毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，就施用毒品犯行之是否訴追，係區分為第一次犯、五年後再犯、五年內再犯，即如係第一次犯、五年後再犯者，即依規定俟觀察勒戒或強制戒治程序終結後，由檢察官為不起訴處分，而不予追訴處罰；僅限於五年內再犯者，始認符合訴追條件，應予追訴處罰。
二、依九十二年七月九日修正公布而於九十三年一月九日正式施行之毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項規定「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：‧‧‧二偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理之」，「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本案係於九十二年十一月十七日繫屬臺灣花蓮地方法院檢察署，有該署收文印戳章在卷可按。又查本件公訴意旨所指被告施用第一、二級毒品之犯行係於九十二年九月初起至同年十二月二十三日止所為，是被告本件犯行日期均在毒品危害防制條例於九十三年一月九日修正施行之前，而毒品危害防制條例之前揭修正規定，固屬國家刑罰權得否發動，即刑事訴訟之訴追條件具備與否之刑事程序問題，且雖程序原則上應從新，惟前揭再犯施用毒品之罪是否應先進行療程，抑或應逕行提起公訴，因事涉國家刑罰權得否據以發動之憑據，乃具實體性質，並非得以單純之程序問題視之。因而前揭再犯施用毒品之罪，原先仍應依法進行一定之療程後，始能決定起訴與否，其後經修正為無須進行療程，即可直接起訴，既事涉國家刑罰權發動與否之劃定，仍應認係法律有變更，當有比較新舊法之適用。
三、經查，本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官於八十八年二月十九日，以八十八年度偵字第三三四號為不起訴處分確定，於此之後，被告即未再犯施用毒品之罪，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。是起訴意旨認被告於九十二年九月初起至同年十二月二十三日止有施用第一、二級毒品之行為。茲被告二犯施用毒品案件，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，被告於前案觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本案，依法應進行訴追；反觀依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項前段之規定，被告則應依觀察、勒戒程序處理，並視觀察、勒戒結果，如認有繼續施用毒品傾向者，由檢察官續行聲請強制戒治並依法起訴，如無繼續施用毒品傾向者，則由檢察官依法為不起訴處分，倘未依上開程序進行觀察、勒戒，遽以起訴，法院應為不受理之諭知。是本件被告施用毒品犯行，經整體比較上開新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例較有利於被告，依修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項規定，適用最有利於行為人之法律，本件自應適用修正前之法律處斷。
四、本件被告施用毒品犯行，依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項規定，既係二犯，已如上述，惟並未再經過觀察、勒戒之程序，是本件已欠缺訴追條件，應依修正前同條例第二十條第二項規定，俟執行觀察、勒戒終結後，視觀察、勒戒結果再為不同處理。公訴人於毒品危害防制條例修正施行後，未就被告本件犯行予以比較修正前、後之毒品危害防制條例之訴追條件，即就被告本件依修正前毒品危害防制條例第二十條第二項規定係屬欠缺訴追條件之施用毒品犯行，予以起訴，該起訴程序顯不合法，則原審所為本件公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之，尚無不當。
五、公訴人上訴意旨，雖執：依舊法規定，被告須先受觀察、勒戒之執行，而依新法規定，被告則免予觀察、勒戒之執行，是比較新舊法規定，舊法並非有利於被告。況若依舊法規定，檢察官是否提起公訴，須視觀察、勒戒之結果而定，若有繼續施用毒品傾向，即須聲請強制戒治並提起公訴。換言之，被告縱經觀察、勒戒，仍可能無法免除刑事責任，且與新法相較之結果，反增加觀察、勒戒及強制戒治之執行，對被告人身自由之限制顯較新法為鉅，益見舊法非絕對有利於被告，是本件依修正後毒品危害防制條例之第三十五條第一項規定，應適用新法。則檢察官依修正後毒品危害防制條例第二十三條第二項規定逕對被告提起公訴，自屬合法。原審以起訴條件欠缺而諭知不受理判決，其認事用法顯有違誤等詞，惟查本件被告之行為，應適用修正前毒品危害防制條例處斷，已論述如前。況查依修正前同條例第二十四條規定，經執行強制戒治後，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院免其刑之執行，而修正後規定則已將同條例第二十四條規定刪除，故依修正後規定追訴處罰者，並無免除刑之執行之機會，相衡之下，修正前之規定並無較修正後規定更為不利之情形，則自以適用修正前之規定有利於被告。公訴人上訴意旨另指依修正毒品危害防制條例第三十五條之立法說明欄第三點附件五年內再犯第一點規定，檢察官甫受理之案件，依新法處理云云，然此非該條例之特別規定而係同條例第三十五條第一項之引申，不能憑此而置同法條第二項之規定於不論，從而公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，經核難認有理由，應予駁回。並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十三日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官蔣有木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官鄧瑞雲中華民國九十三年八月二十三日