臺灣高等法院111年度上訴字第4564號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第4564號刑事判決

裁判日期：民國112年04月20日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第4564號上訴人即被告 林聖澤 選任辯護人 余西鈞 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第598號，中華民國111年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第1548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林聖澤（下稱被告）犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知罰金如易服勞役折算之標準為以1千元折算1日，扣案如附表編號1至2所示之物均沒收等，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告已供出上游 張維揚 ，但原審並未依據槍砲彈藥刀械管制
條例第18條第4項規定減刑，又未調查對被告有利之張維揚、 吳政洋 ，或調取偵查卷等，即逕認被告並未供出上游，原審量刑、調查顯有不當。
㈡又被告係於員警進行搜索未果、無法再行查緝被告持槍之事
實後，始自行供出槍、彈所在，並帶同員警搜索扣案附表所示槍、彈，是被告之行為應符合刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑之規定，原審未予減刑，實有違誤等語。
三、經查：㈠就槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定之適用言：槍
砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。」，其立法本意，自指如其犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪為自白後，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。又其既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥、刀械移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。查被告固於偵查中供出其槍砲彈藥之來源為「張維揚」，並經 臺北市 政府警察局中山分局移送張維揚持有槍彈案件，然該案因張維揚堅詞否認，而本案槍彈槍身表面、子彈5顆之表面，經臺北市政府警察局抽取DNA檢測，結果為「均未檢出足資比對結果，無法比對」，而無跡證可資比對槍彈與張維揚有任何關連，故本案僅存被告之單一指訴，無其他補強證據可資相佐，臺灣新北地方檢察署檢察官即於111年7月15日以111年度偵字第16468號就張維揚涉及轉讓槍彈給被告持有之犯罪認定嫌疑不足，而為不起訴處分，且經依職權送再議後，經臺灣高等檢察署於111年8月2日以111年度上職議字第7171號處分書駁回再議在案，此有臺北市政府警察局鑑定書暨附件（見偵16468卷第52頁）、前開不起訴處分書、駁回再議處分書附卷可憑（見偵16468卷第85-88頁）。揆諸前揭說明，本件並無因被告供述來源，因而查獲張維揚或因而防止重大危害治安事件發生之情形，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定要件不符。被告上訴意旨以：警方有因被告供述而移送檢察署偵查，即屬查獲上游云云，顯有誤會。
㈡就刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑規定
之適用言：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定；又犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文，是以上開二條之減刑適用，均係以符合刑法第62條之自首之要件。又刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。由查獲過程觀之，本件固係因被告涉犯販賣毒品案件，經海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊向臺灣新北地方法院聲請於110年10月27日起至110年12月24日間監聽被告使用門號，然經監聽後，即查知被告於110年11月21日投宿雲林縣○○鎮○○街00號○○○民宿，經調取民宿附近110年11月21日凌晨0時16、17分之監視器紀錄，取得被告持槍射擊並於民宿窗戶留有彈孔之畫面，而認有將被告涉嫌非法持有槍械及持有販賣毒品相關事證一併查緝之必要，故以「防止毒品及槍械變賣或轉移他人，進而影響社會治安」為由，向臺灣新北地方法院聲請對被告住所即新北市○○區○○街000號8樓搜索，搜索票應扣押物欄記載為「違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例之相關證物」，而持臺灣新北地方法院110年度聲搜字第1789號搜索票，於110年12月16日進行搜索未果，經被告於翌日帶同員警至新北市新莊區後港公園樹叢處取出本件如附表所示槍、彈扣案乙節，業經本院查閱臺灣新北地方法院110年度聲搜字第1789號案卷明確，並經海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊函覆無訛，有前開卷宗影本（有關被告開槍射擊情形、畫面部分，見聲搜字卷第57-61、93-95頁），被告開槍畫面（見偵1548卷地第14頁）、海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊112年3月10日偵臺北字第1121600307號函暨附件煬程專案偵查報告（見本院卷第195-249頁）、前開搜索票、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵1548卷第21-23、27-29頁）附卷可參，是於員警對被告進行本件搜索前，具有偵查犯罪權限之員警依憑其取得之監視器畫面、民宿窗戶彈痕等客觀性證據，即將被告與持有槍、彈之間建立直接、明確及緊密之關聯，使被告持有具有殺傷力槍、彈之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度，並且針對此聲請核發搜索票、進行搜索、扣押等偵查手段，可認被告持有槍彈之罪，於經員警聲請搜索票前，業經偵查機關發覺。故其後雖因搜索未果，經被告告知槍、彈之確實位置後，由被告帶同進行二度搜索、扣押，始扣得附表所示槍、彈，然被告此等告知槍、彈確實位置、帶同搜索之舉，僅屬被告「自白後報繳」槍、彈，業非對於未經發覺之犯罪為「自首」，而與刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所為減刑之規定不合。上訴意旨以：本件員警搜索後，已無法發現槍彈所在，經被告告知槍彈處所方為扣押附表所示槍、彈，仍屬自首云云，於法無據，為無理由。
㈢從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，置原判決之論
敘於不顧，對原審採證認事之職權行使，任意指摘，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中華民國112年4月20日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國112年4月20日
附表：
編號扣案物名稱及數量鑑驗結果備註1非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。2非制式子彈4顆（經試射後僅剩餘3顆）認均係制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。未經試射之子彈3顆部分，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。3制式子彈1顆認係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效能，已不具殺傷力，爰不諭知沒收。附件：
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第598號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林聖澤選任辯護人余西鈞律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第1548號），本院判決如下：
主 文林聖澤 犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、林聖澤明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具有殺傷力之制式及非制式子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，未經主管機關許可，不得無故持有，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍及制式、非制式子彈之犯意，於民國110年11月21日前4、5日，在新北市○○區○○○路00巷0號，自不詳友人處受贈而持有如附表所示具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，下稱本案手槍）及具有殺傷力之制式子彈、非制式子彈共6顆（下稱本案子彈）而持有之。嗣後林聖澤於110年11月21日持本案手槍至雲林縣北港鎮某民宿試射開槍擊發一槍（並無證據足認涉及其他犯罪），於其後不詳時間將本案手槍及本案子彈均藏放於新北市新莊區民安路100號前後港公園停車場入口草叢內。經警於110年12月16日持本院核發之搜索票至其位在新北市○○區○○街000號8樓及其所使用之汽車進行搜索，然並未查扣違禁物。再經林聖澤同意且帶同員警至上開公園處執行搜索，始扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第99頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有監視器翻拍照片、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣押物照片、臺北市政府警察局槍枝性能檢測報告表、槍枝性能檢測照片簿槍彈照片、內政部警政署刑事警察局111年2月8日刑鑑字第1108046825號鑑定書及槍彈照片等在卷可憑（見偵卷第14、27至42、72至73頁），且有扣案如附表所示之物可佐，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告基於單一非法持有本案手槍及本案子彈之犯意，自110年11月21日前4、5日起至110年12月16日為警查獲止，繼續非法持有槍彈之行為，各應論以繼續犯之單純一罪。被告同時非法持有本案手槍及本案子彈，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪處斷。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」其立法本旨，係在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械的來源供給者及所持有的槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件的發生時，既能及早破獲相關犯罪人員，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，乃予寬遇，以啟自新。反之，犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，但若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械的來源及去向，追究相關之犯罪人員，或因而防止重大危害治安事件之發生，自不符合該條項減免其刑之要件（最高法院109年度台上字第2195號判決參照）。查被告於偵查中雖供稱本案手槍之來源為張維揚，並供稱取得本案手槍之情節等語，經本院函詢臺北市政府警察局中山分局詢問是否有因此查獲張維揚，據回覆略以：本分局於111年2月17日執行搜索查獲張維揚到案，另移請臺灣新北地方檢查屬偵辦在案，此有該局111年7月15日北市警中分刑字第1113020924號函及所附移送書等在卷可憑（見本院卷第119至124頁），然經臺灣新北地方檢察署於111年7月15日以111年度偵字第16468號就張維揚涉及轉讓槍彈給被告持有之犯行為不起訴處分在案，且經依職權送再議後，經臺灣高等檢察署於111年8月2日以111年度上職議字第7171號處分書駁回再議，此有該不起訴處分書附卷可憑（見本院卷第147至148頁），是該案業經駁回再議而確定，檢警機關並未因被告之供述而查獲張維揚涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，張維揚亦否認犯行，是參照上開說明，本案並無因被告供述來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定要件不符。辯護意旨辯稱有因被告供述而查獲上游云云，自無可採。
（三）按所謂自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；而此項對犯人之嫌疑，須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之。是以，行為人主動向警員供述其犯行時，警員如無確切之根據合理可疑為係行為人所為，該行為人即有自首之適用；惟警員實有確切之根據，合理懷疑行為人之犯行，則行為人供認之犯行，僅係自白，尚與自首之要件有間。查本案雖係經被告於警詢時主動向警方供稱將本案手槍及本案子彈藏放於上開地點，且帶同員警前去搜索查扣，此有海洋委員會海巡署偵防分隊臺北查緝隊解送人犯報告書、臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表在卷可憑（見偵卷第
1、29頁），被告亦供稱當時我在警局作筆錄，主動跟警察說槍彈藏在草叢裡，他們就帶我去把槍彈取出來等語（見本院卷第99頁），然參以本院110年度聲搜字第1789號之記載，案由雖載為「毒品危害防制條例等」，然應扣押物已記載「違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例之相關證物」，且被告前已於雲林縣某民宿持本案手槍試射擊發，此有該民宿監視器畫面翻拍照片在卷可憑，顯見檢警原本即掌握被告涉嫌違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例相關情資，並據此向本院聲請核發搜索票獲准，此有上開搜索票在卷可參（見偵卷第21頁反面），並經本院調閱該案卷宗核閱屬實（因涉及偵查秘密故不予詳述），是檢警原已有確切之根據，足以合理懷疑而已發覺被告涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行。縱本案手槍及本案子彈係由被告自行交出，而非於搜索票所載受搜索處所查扣，亦無不同。是依前開說明，被告乃係對已遭檢警發覺之罪供述其犯行內容，僅係自白而非自首，而無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項及刑法第62條適用之餘地。辯護意旨辯稱上開搜索票案由僅有毒品，被告應構成自首云云，並無可採。
（四）又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決要旨足資參照）。查被告持有本案手槍及本案子彈，對社會治安造成危害，固屬不該，惟審酌本案被告於檢警至其住處搜索未果後，仍有主動自白供出槍彈藏放之位置，並帶同員警前往查扣，犯後於偵查中及本院審理時均自白犯行，願積極配合檢警偵辦，亦有供出其認知之槍彈來源張維揚，雖經檢察官為不起訴處分而未能查獲，已如前述，然仍足認被告犯後態度良好，是如仍遽論科以此重典，不免過苛，應認科以法定最低刑度有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例之前科，前因假釋中付保護管束，現經執行強制戒治之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，而本案非法持有非制式手槍及子彈之行為，且有持槍進行試射，已對他人之身體、生命構成威脅，及對社會治安、社會秩序造成潛在危險與不安，及所持有槍彈之數量、時間等犯罪情節，應予非難。惟念其犯後坦承犯行，並主動告知員警藏放槍彈之地點，積極配合檢警追查上游，已如前述，犯後態度良好。兼衡被告自述國中肄業智識程度，前曾從事清潔粗工，家中尚有子女需照顧，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準。
三、沒收：
（一）扣案如附表編號1所示之本案手槍，經鑑定結果如附表編號1備註欄所示具有殺傷力，此有內政部警政署上開鑑定書及所附槍彈照片附卷可憑（見偵卷第72至73頁），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）又扣案如附表編號2所示子彈，經取樣其中1顆試射結果認具殺傷力，此有上開鑑定書可參，是未經試射之子彈3顆部分，因同屬非制式子彈，經上開試射結果應可推論同具殺傷力，被告對此節亦不爭執，是就未經試射之子彈3顆部分，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至如附表編號3所示經試射之子彈1顆，既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效能，已不具殺傷力，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官龔昭如提起公訴，檢察官王佑瑜到庭執行職務。
中華民國111年9月15日
刑事第十九庭審判長法官許博然
法官洪韻婷
法官王國耀附表：
編號扣案物名稱及數量鑑驗結果備註1非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號)認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。2非制式子彈4顆（經試射後僅剩餘3顆）認均係制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。未經試射之子彈3顆部分，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。3制式子彈1顆認係口徑9×19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。既經鑑驗時試射擊發，不具子彈完整結構而失其效能，已不具殺傷力，爰不諭知沒收。附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。