裁判字號：臺灣高等法院112年原上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國112年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度原上訴字第42號上訴人即被告 李書羽 選任辯護人 白丞哲 律師
謝俊傑 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第63號，中華民國112年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15350、21276號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑提起上訴（本院卷第23至26、84頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名如下：㈠犯罪事實：李書羽知悉愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮
均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，仍基於販賣第三級毒品之犯意，於民國111年1月29日凌晨0時38分許，持用廠牌不詳之行動電話1支，先以通訊軟體微信暱稱「哥吉拉」與 方莉寶 聯繫，嗣於同日凌晨1時41分許，駕車前往新北市○○區○○街00號前，在車上以新臺幣（下同）4,400元之代價，販賣第三級毒品愷他命1包及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之海賊 王娜美 圖案外包裝毒品咖啡包6包給方莉寶。嗣方莉寶於111年2月13日上午9時40分許，在新北市○○區○○街00號前，因騎乘機車精神不濟、行車搖晃而為警盤查時，主動交付上開第三級毒品愷他命1包（淨重0.4914公克）、含有第三級毒品成分之咖啡包6包（淨重13.0891公克，驗餘淨重12.8357公克）為警扣案，始經警循線查悉上情。
㈡所犯罪名：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之加重與減輕：㈠被告前因詐欺案件，經臺灣臺東地方法院以107年度原金簡字
第2號判處有期徒刑2月確定，於107年10月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證（本院卷第31至36頁），其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科為詐欺案件，與本案販賣毒品罪之本質並不相同，並有相當之時間間隔，復係易科罰金執行完畢，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。
㈡被告就其販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查、原審及本院
審理時均自白犯罪（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15350號偵查卷宗【下稱偵卷】第11至14、112至114頁、原審111年度原訴字第63號刑事卷宗【下稱原審卷】第60、97頁、本院卷第25頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢被告於警詢、偵查中供述其毒品來源為綽號「BB」之人（偵
卷第12至14、114頁），經警據以查獲林○丞移送臺灣士林地方檢察署偵查，有新北市政府警察局三重分局111年9月14日新北警重刑字第1113859144號函暨111年8月3日新北警重刑字第1113850807號刑事案件報告書、本院被告前案紀錄表在卷足稽（原審卷第37至42、73至75頁），即已因被告之供述查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，但斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依前揭規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，不宜寬待至免除其刑。
㈣至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告恣意販賣，數量非少，且被告前曾因販賣毒品案件獲緩刑宣告之寬典，除本案外另有其他販賣毒品案件經起訴審理，其行為危害社會治安，顯非僅止於偶然，實無任何足以引起一般人同情、堪可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，而無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
㈤被告上開減刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告販賣第三級毒品，事證明確，予以論罪，而以行
為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害，竟販賣第三級毒品，助長毒品流通，並戕害他人健康，間接危害社會治安，所為實值非難，惟念其於犯後坦承犯行，並供出毒品來源，態度尚非惡劣，斟酌被告犯罪之動機、目的、手段，本案販賣毒品種類、數量、價格等犯罪情節，曾因販賣第二級毒品案件經宣告緩刑3年，期滿未經撤銷，及前因詐欺案件經判處有期徒刑2月，於107年10月30日易科罰金執行完畢之素行，自陳教育程度為高職肄業、從事酒店少爺工作、未婚、經濟狀況尚可、無須扶養之人等智識程度、經濟及家庭生活狀況（原審卷第98頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，其量刑尚稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告僅有高職學歷，因受朋友央求始小
額販售毒品，未造成毒品大量流入市面，違反法規範之程度輕微，犯後始終坦承犯行，並已謀得工作，生活回歸正軌，原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減刑度，量刑顯屬過重。
㈢按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告於本案販賣毒品之犯罪情節、所肇危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，難認有情輕法重之虞，而無刑法第59條規定之適用，此經本院說明如前。原審同此認定，並就被告販賣毒品之種類、數量、金額，其智識程度、生活狀況，暨被告犯後坦承犯行等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告以原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈣被告前因詐欺案件，經臺灣臺東地方法院以107年度原金簡字
第2號判處有期徒刑2月確定，於107年10月30日易科罰金執行完畢，於本案並不符合宣告緩刑之要件，且被告曾因販賣毒品案件受緩刑之宣告，然其並未因此記取教訓，復又販賣毒品而犯本罪，法治觀念未獲建立，實有藉由刑罰之執行矯正偏差行為之必要，自無從為緩刑之宣告。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。
中華民國112年4月20日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官鄭昱仁法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國112年4月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。