裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年侵上訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國107年01月24日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度侵上訴字第188號上訴人即被告 成宗紹 選任辯護人 王文聖 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第79號中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第2191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於民國106年1月2日下午4時許，在臺中市○○區○○路○○○巷○○號金城宮，見年僅8歲代號0000甲000000號之女子（00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱甲女）於該宮廟前之廣場騎腳踏車，乃假借可教導騎乘腳踏車為由，前往攙扶甲女，並向甲女表示：要告訴 伊秘密 等語，將甲女帶往該宮廟樓梯旁巷子通道口，其明知甲女為未滿14歲之女子，且身心發育尚未成熟，性智識及智慮淺薄，並無可能與其合意為猥褻行為，竟基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，未經甲女同意，拉下甲女之褲子，伸手撫摸甲女之陰部，而違反甲女之意願，對甲女強制猥褻1次得逞。甲女之母代號0000甲000000A（真實姓名及年籍均詳卷，下稱乙女）在上開宮廟涼亭休息未看到甲女，乃至宮廟樓梯旁巷子通道口見乙○○及甲女先後走出宮廟樓梯下方巷子通道口，經詢問甲女，見其言又止，查覺有異，再三詢問甲女，甲女始告知上情，此時乙○○心虛遁逃，乙女旋即在後呼喊追趕，並央求路人林○○協助追趕，經追躡至臺中市○里區○○路○○○巷○弄處始攔住乙○○，警方據報隨即到場處理，而查悉上情。
二、案經甲女及乙女訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力之說明：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊，如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3條第1項規定甚明。此外，行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於告訴人即被害人代號0000甲000000號之女子（00年0月出生）除為性侵害犯罪被害人外，被害時亦為年僅8歲之兒童，另其母代號0000甲000000A，依上開規定，依前揭規定，本案判決書關於代號0000甲000000、0000甲000000A均各以甲女、乙女稱之。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除符合刑事訴訟法傳聞法則例外之證據，無待贅述外，以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於本院準備程序暨審理時均未爭執證據能力，被告之辯護人復陳明同意有證據能力（見本院卷第29頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
三、又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係違法取得，復經本院依法踐行調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）就其在金城宮之樓梯
巷子通道口處未經甲女同意即伸手撫摸甲女之陰部之事實，迭於原審及本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第20頁反面、第21頁、第40頁反面、本院卷第27頁反面、第41頁反面）。核與證人即告訴人甲女、乙女於警詢及偵查中指訴情節相符（見臺灣臺中地方法院檢察署106年度他字第429號卷【下稱他卷】第2頁反面至第4頁、第8至9頁、第16至18頁）。又事發後被告自現場逃跑，經證人乙女追躡，嗣經證人林○○協助追趕攔阻一節，為被告所是認（見偵卷第18頁、第49頁反面），核與證人乙女於警詢時、偵查中（見他卷第9頁、第17頁、第18頁、偵卷第28頁）及證人林○○於警詢時（見偵卷第53頁正反面）證述情節相符。。並有現場圖、霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、員警職務報告書、金城宮照片及位置圖等件在卷可稽（見他卷第6、7、10頁，偵卷第12、34至37頁）。
㈡被告雖於本院審理中辯稱：其沒有帶甲女至宮廟角落處，有
撩一撩甲女褲子摸她下體；就在金城宮的樓梯口，沒帶到其他地方 云云 （見本院卷第28頁、第43頁）。被告之辯護人則辯護稱：被告不否認有強制猥褻犯行，但被告表示並無脫掉甲女褲子，而係伸入甲之褲內摸甲女下體等語（見本院卷第28頁）。惟查：
⑴被告於警詢先辯稱：我當時沒有脫她的內褲跟褲子，我只有
拉她褲子，有隔著褲子摸他的下體生殖器而已，只有摸一下云云（見偵卷第15頁反面）。復於警詢時供稱：我沒有脫她的褲子，我只有拉下她的褲子一點點，再把手伸進去摸她的下體云云（見偵卷第18頁）。繼於偵查中供稱：我只有拉下她的褲子，有摸一下她的陰部，沒有伸到她的陰道；…我就把她褲子拉下來一點點，摸了她一下等語（見偵卷第49頁正反面）。再於原審準備程序中一度辯稱：其只是開玩笑摸她屁股一把，沒有脫甲女褲子，手伸入甲女褲子摸她屁股，只有把手伸進去而已，沒有拉她褲子云云（見原審卷第21頁）。又於本院審理中辯稱：有撩一撩甲女褲子摸她下體云云（見本院卷第28頁）。被告就有無拉下甲女褲子一事說詞反覆不一，猶一度辯以其只是開玩笑摸甲女屁股一把云云。然依被告供述拉她褲子、拉下她的褲子、撩一撩甲女褲子等語，其雖否認有完全脫光甲女褲子，惟自承確有拉下甲女褲子之事實，顯見其確有脫拉下甲女褲子之動作進而摸下體之事實。又證人甲女於警詢時證稱：他脫我的褲子，他就摸我的下體；阿伯脫掉我的褲子（見他卷第2頁反面）；他連我的內褲一起脫；脫掉我的褲子之後，伸出他的手指頭，然後用手按我的下體；沒有把手伸進去尿尿的地方，只有在外面按等語（見他卷第3頁）。復於偵查中證稱：他把我帶去巷子裡，我本來在廟前面的空地騎腳踏車，他看我媽媽扶我很累，他就很好心說要幫我扶，一下子他就說他要告訴我一個秘密，他叫我把腳踏車放好，就帶我去巷子裡就開始脫我褲子，按摩我尿尿的地方，他幫我按完就把我褲子穿回去，他跟我說不能跟媽媽說，也不能跟其他人說，他就走出去，我跟在他後面等語（見他卷第16、17頁），證人甲女亦明確證稱被告確有脫下其褲子後伸手按其下體之事實。且縱以被告並非全部脫光甲女褲子，而係拉下甲女褲子，惟其確有伸手逞慾之事實，為被告是認，此就有是否全然脫下甲女褲子或僅拉下甲女褲子而為之，均未影響其確有未經同意而強摸甲女下體之事實。
⑵被告復辯以其沒有帶甲女至宮廟角落處云云。然被告於警詢
時自承：是在金城宮樓梯旁邊的巷子通道口摸的；…我確定是我帶他到樓梯旁邊的巷子通道口，因為我想摸被害人的下體，所以才帶她到隱蔽一點沒有人看到的地方下手等語（見偵卷第15頁反面、第16頁）。被告即坦言帶同甲女至金城宮樓梯旁邊的巷子通道口隱蔽一點沒有人看到的地方下手之事實。又證人甲女於警詢時證稱：他一開始看我媽媽扶著騎腳踏車看起來很累，所以他就好心過來扶我，然後他告訴我，「等一下，我們休息一下」，又說「我告訴你一個秘密好不好」，我就說好，他就帶我到廟前面，叫我把腳踏車停在廟前面，然後他就帶我到巷子裡，就對我做那件事情（見他卷第2頁反面）；在金城宮樓梯旁邊的巷子等語（見他卷第4頁），復於偵查中證稱：他把我帶去巷子裡，我本來在廟前面的空地騎腳踏車，他看我媽媽扶我很累，他就很好心說要幫我扶，一下子他就說他要告訴我一個秘密，他叫我把腳踏車放好，就帶我去巷子裡就開始脫我褲子，按摩我尿尿的地方，他幫我按完就把我褲子穿回去，他跟我說不能跟媽媽說，也不能跟其他人說，他就走出去，我跟在他後面等語（見他卷第16、17頁），另證人乙女於警詢時證稱：我是在樓梯旁邊的巷子通道口找到甲女的（見他卷第8頁反面）；又於偵查中證稱：我坐在廟的涼亭休息，我聽到那個老頭子說妹妹你累了，休息一下，可是我沒看到他們走過來涼亭休息，我就跑過去，就看到老頭子走在巷子口，小孩也不敢講話，我覺得他怪怪的，小孩比上樓跟我講，我說不用，你有事趕快跟我講，我看那個老頭子要跑，她說阿伯脫我褲子，摸我尿尿地方，我趕緊去追他…等語（見他卷第17頁）。亦均證稱地點確係在金城宮樓梯旁之巷子。參以現場照片，金城宮前為水泥廟埕空地，一樓門楣有「臺中市大里區金城社區活動中心」字樣，一正面有鐵捲門，正面兩側均有水泥樓梯通二樓，二樓正面有「金城宮」字樣，廟埕一角有涼亭，而樓梯下方確有巷道等情，有現場照片6幀、監視器翻拍畫面2幀可參（見偵卷第34至36頁），而隱蔽於樓梯下方確有巷道。被告供承本案事發地點與證人甲女、乙女所述互核相符，而該地點亦確係宮廟範圍內樓梯下方巷道口較為隱蔽之處。堪認被告係帶同甲女至較隱密處下手，至為明確。㈢證人甲女為00年0月生，於本案發生時年僅8歲餘，係未滿14
歲之女子等情，有證人甲女之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、個人基本資料查詢結果在卷足憑（見他卷及原審卷密封袋內），其年紀甚小，而被告行為時年近8旬，具高職畢業之教育程度、曾擔任船員，已退休許久，家庭成員尚有配偶、1個兒子及2個女兒等情（見原審卷第41頁），顯見其有相當之智識程度與生活經驗，明顯可知悉甲女未滿14歲。證人甲女既係年幼，對男女相處之分際恐欠缺清楚認知，更遑論可以正確理解男女之事；甲女於警詢時陳稱：被摸時嚇傻了、害怕、嚇一跳、沒有辦法說話、不會說話等情（見他卷第4頁），顯見證人甲女並不願意被告對其為猥褻行為，而被告係帶同證人甲女至金城宮樓梯通道口，單獨與證人甲女相處時為之，使年齡體型與被告相差極大之證人甲女難以反抗，故被告之行為，應足以壓抑證人甲女之性自主決定權。從而，被告利用證人甲女年幼及單獨與證人甲女相處之機會使證人甲女難以反抗，而為上開猥褻行為，雖非以客觀強制力為之，然其實施之手法，既係違反證人甲女之意願，自應構成強制猥褻甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之
一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。次按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依舊法第221條第2項移至第227條之修正理由觀之，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘若行為人與7歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查甲女係00年0月0出生，於案發時為年僅8歲，為未滿14歲之女子，此有甲女之妨害性自主案被害人代號與真實姓名對照表附於密封袋內可憑，被告行為時已79歲，有相當之生活經驗及閱歷，應可明知甲女之年齡未滿14歲。而被告對被害人甲女為猥褻行為時，雖未施以不法之腕力，然其明知被害人甲女係未滿14歲之女子，為滿足其性慾，不顧甲女意願，拉下甲女褲子以手撫摸甲女陰部，且依一般社會通念，此行為已達客觀上足以引起一般人性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾程度，揆諸上開說明，自屬於違反意願之猥褻行為。核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，並有同法第222條第1項第2款之情形，應論以同法第224條之1對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。
㈡被告為成年人，雖對未滿14歲之告訴人甲女故意犯罪，然刑
法第224條之1、第222條第1項第2款既已將對未滿14歲之男女為強制猥褻之行為列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自無須再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。被告之辯護人雖以被告就本案犯罪事實已坦白認罪，且被告有意願與告訴人甲女、乙女洽談和解，惟因告訴人2人不願意，而未能成立和解。又被告案發後已高齡80歲，身體亦有病痛在身，領有輕度身心障礙證明、且有狹心症、心肌梗塞、冠狀動脈心臟病、高血壓、糖尿病、高血脂等病症，實不宜入監服刑，爰請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並宣告緩刑，緩刑期間付保護管束云云，並提出輕度身心障礙證明、診斷證明書為憑。惟查被告行為時係79歲之成年人，已具有相當智識程度與判斷能力，告訴人甲女於案發時為年僅8歲之兒童，被告與告訴人甲女相差約71歲，被告未能正確認知他人身體領域之性自主決定權，無法妥善疏導或抑制自身之性慾，明知告訴人甲女尚屬年幼，竟對告訴人甲女為前述強制猥褻行為，嚴重影響告訴人甲女之身心發展及人格養成，所為惡性非輕。而依被告之犯罪動機，其於警詢時稱係因為自己無聊云云（見偵卷第18頁），且被告與甲女亦素不相識，竟在甲女之母在現場附近時猶然強制猥褻女童，恣意妄為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告所為本案犯行，客觀上有何足以引起一般同情，而有情輕法重之情事。至被告於犯罪後坦承犯行，並表示願意與告訴人甲女、乙女洽談和解，固可認其為本案犯罪後，願意反省，犯罪後態度尚稱良好，惟此與被告個人健康狀況、年齡多寡等情狀，均核屬刑法第57條各款所列事項於法定刑內量刑審酌之範疇，尚難憑此即認被告犯罪情狀有何特殊之原因或環境，足以引起一般人之同情，致認科以最低刑度仍嫌過重之情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈣原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第224條之1（原審
判決據上論斷欄另贅引刑法第222條第1項第2款，應予更正）之規定，並審酌被告行為時已係79歲之人，為滿足一己性慾，竟對素不相識，身心未臻成熟年僅8歲之告訴人甲女為本案強制猥褻行為，致妨礙告訴人甲女身心正常發展，被告行為殊值非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行，並欲與告訴人甲女、乙女洽談和解，犯罪後態度尚佳。復考量告訴人乙女於審理時表示：不希望跟被告和解，告訴人甲女的成績本來很好，本案發生後，其都沒有辦法睡覺，伊希望對被告重判之意見(見原審卷第40頁反面、第41頁)。兼衡酌被告自陳其有病痛在身，具高職畢業之教育程度、曾擔任船員，已退休許久，家庭成員尚有配偶、1個兒子及2個女兒之生活狀況（見原審卷第41頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，說復明被告所犯對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，其法定本刑為3年以上有期徒刑，並經宣告如上開刑度，並不符合刑法第74條第1項所定緩刑須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告之要件，自不得宣告緩刑等情，核其認事用法均無違誤，量刑亦非過重，應予維持。被告提起上訴請求酌減其刑並緩刑云云；惟本院認為本案尚無刑法第59條酌減其刑之適用，已如前述，其所犯最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，自無從諭知2年以下有期徒刑、拘役或罰金之刑以符合刑法第74條第1項所定緩刑之要件，是被告之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國107年1月24日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國107年1月24日附錄法條：
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。