裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2031號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2031號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳志忠選任辯護人胡世斌律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第599號，中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第12760號、102年度毒偵字第2371號、第2372號、第2373號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳志忠部分，除其附表編號五（施用第二級毒品罪）部分外，均撤銷。
陳志忠犯如本判決附表編號一至六所示之罪，均累犯，各處如附表「科刑主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳志忠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於本判決附表編號一至六所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳 皇旭 共6次（交易聯絡方式、時間、地點、毒品種類、數量及價格均詳如各該附表編號所示）。
二、經臺北市政府警察局刑事警察大隊依法院核發之通訊監察書，對陳志忠所有之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於民國102年6月5日7時許，持搜索票在陳志忠位於臺北市○○區○○路0段000號2樓之25之住處執行搜索，因而查獲前情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
壹、被告陳志忠原就原判決不利於其部分全部均提起上訴，惟被告已於本院審理時就原判決附表編號五施用第二級毒品罪部分（經原審量處有期徒刑5月）撤回上訴（見本院卷第109、114頁），是該已判決確定之施用第二級毒品部分自不在本院上訴審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項、第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本判決下列所引用被告之自白，並無不法取得情事，且與事實相符，得作為本院判決之基礎；又 陳皇旭 於偵查中以證人身分在檢察官面前所為之證述，業經具結，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不至違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，且為保障被告之詰問權，原審復已傳訊證人陳皇旭到庭作證，是證人陳皇旭前開審判外之陳述，具證據能力。其餘本院認定事實所引用之供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均認有證據能力。
二、另本案警方對被告使用之0000000000行動電話執行通訊監察，係依法聲請法院核發通訊監察書而為，有通訊監察書可按（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度警聲搜字第1175號卷〈下稱警聲搜卷〉第25至28頁、第33至34頁），核其通訊監察程序並無瑕疵可指，且該等譯文內容均於本院審理時，均提示予被告及辯護人表示意見及進行辯論，其等對於上開通訊監察譯文所示對話內容之真實性及正確性均未表示爭執，因認該通訊監察譯文具有證據能力。
三、本案後述所引用之其餘文書證據及物證，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，亦認均有證據能力。
乙、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告陳志忠對於本判決附表編號一至四之販賣甲基安非他命予證人陳皇旭之事實，已於本院審理時坦承不諱（見本院卷第108頁反面、第112頁），至於附表編號五、六之販賣甲基安非他命部分則矢口否認，辯稱：這兩次我沒有賣給陳皇旭，我跟陳皇旭是一起去跟別人拿，或是他拜託我拿毒品，這兩次是誰去拿毒品我記的不是很清楚云云。經查：
㈠附表編號一部分：
此部分事實，業經證人陳皇旭於偵訊時指證明確（見102年度偵字第12760號卷〈下稱偵字卷〉第181頁），並有證人陳皇旭於102年3月26日表示要向被告「差500」之通訊監察譯文可憑（見偵字卷第101頁），被告亦於偵訊時供承：我與陳皇旭通完電話後，在我中華路家中交付甲基安非他命給陳皇旭，並向其收取500元等語在卷（見偵字卷第186頁），足認被告於本院審理時之自白確與客觀事證相符，堪予採信。證人陳皇旭於原審審理時雖附和被告於原審之辯解，改稱當日係被告拿甲基安非他命無償請證人陳皇旭施用云云（見原審卷第116頁背面），然此除與彼等於偵查中之供述及指證相違外，參諸上開通訊監察譯文內容，證人陳皇旭向被告表示：「我問你像昨天這樣有辦法先差500明天給你嗎」，被告覆以「你要差誰500我聽不懂！你要500給我拿來啦」，證人陳皇旭亦於原審審理中證述上開對話係其徵詢被告甲基安非他命之500元款項，能否明天再行支付之意等語詳實（見原審卷第116頁背面），足認該次交易確係有償行為無訛，而與其等於原審所稱無償轉讓乙情不符。因認此部分應以被告於偵查中及本院審理時之陳述，及證人陳皇旭於偵訊中互核相符之指證，始為可採。
㈡附表編號二、三、四部分：
⒈附表編號二部分，除據被告於本院審理時自白犯行外，被告
亦已於偵訊時供承：陳皇旭請友人「 阿原 」到我中華路家中，我有交付0.2公克之甲基安非他命給「阿原」，並向其收取1,000元等語在卷（見偵字卷第186頁），核與證人陳皇旭於偵訊及原審審理時指證之情節相符（見偵字卷第178至179頁；原審卷第117頁背面），並有證人陳皇旭於102年3月27日向被告表示「等下叫我朋友過去」，進而聯繫交付事宜，嗣被告表示「我給他」之通訊監察譯文可憑（見偵字卷第101頁），足認被告此部分自白確與客觀事證相符，應予採信。
⒉附表編號三部分，除據被告於本院審理時自白犯行外，被告
於偵訊時已供承：我在臺北市○○區○○路的網咖向陳皇旭收取1,500元，嗣在同地點交付0.5公克甲基安非他命予陳皇旭等語（見偵字卷第187頁），核與證人陳皇旭於偵訊時指證之情節相符（見偵字卷第181至182頁），並有被告於102年4月1日詢問證人陳皇旭「你有帶錢來嗎」，證人陳皇旭回應「有啦」，進而相約見面地點之通訊監察譯文可憑（見偵字卷第101頁）。至於證人陳皇旭雖於警詢中證述該次係向被告清償借款而非購買毒品云云（見偵字卷第97頁），然此除與彼等於偵訊時供述約定碰面並收取價金、交付毒品等節不符外，證人陳皇旭復於原審審理中結證與被告相識以來無任何金錢債務往來等語確實（見原審卷第116頁背面），因認此部分仍應以證人陳皇旭於偵訊中所為，而與被告於偵查及本院審理時互核相符之陳述，始為可採。
⒊附表編號四部分，業據被告於偵訊時供承：我向陳皇旭收取
500元，並交付0.15公克甲基安非他命予陳皇旭等語（見偵字卷第186頁），核與證人陳皇旭於警詢、偵訊時指證之情節相符（見偵字卷第98、179頁），並有彼等聯絡討論見面事宜之通訊監察譯文可憑（見偵字卷第101頁背面），且與被告於本院審理時之自白相符，應予採信。證人陳皇旭雖於原審審理中證稱：我忘記當天被告係交付何種物品給我，但非甲基安非他命云云（見原審卷第118頁背面），惟衡以證人陳皇旭於警詢、偵訊時始終指述被告陳志忠收取金錢、交付毒品之情形如上，其亦於原審審理中陳稱在偵訊中之陳述是依照當時記憶所為等語確實（見原審卷第118頁背面），則應以證人陳皇旭離案發時點較近、記憶較為清晰，且與被告前開供述相符之警詢及偵訊中證述，較為真實可採，其嗣於原審改稱未收取甲基安非他命云云，顯為迴護被告之詞，不足採信。
㈢就附表編號一至四部分，被告於原審審理時，雖辯稱僅係幫
證人陳皇旭向藥頭購買甲基安非他命，並無賺取價差之營利意圖云云（見原審卷第120頁及其背面、第143頁）；證人陳皇旭亦於原審審理中改稱上開各次均係由被告負責聯繫藥頭，兩人再一起去向藥頭拿取毒品，而由其與藥頭直接進行交付毒品及價金之交易行為，被告並未賺錢云云（見原審卷第115頁至116頁、第120頁）。然，被告與證人陳皇旭係經由朋友介紹認識，證人陳皇旭於102年6月6日製作警詢筆錄時，僅知被告之綽號為「臭屁」，亦未時常聯絡見面，業據證人陳皇旭證述在卷（見偵字卷第94頁、原審卷第116頁及其背面），可知2人除毒品往來外，交情非深，衡情難認被告有何甘冒刑責而原價轉售第二級毒品甲基安非他命予證人陳皇旭之可能，被告於偵查中更自承：警詢所述實在，陳皇旭託我買，我是貪圖他會請我用等語（見偵字卷第186頁）。
再參酌證人陳皇旭於偵查中及原審審理時提示前揭通訊監察譯文通話內容交其辨認後，均坦承各次均係由被告收取價金並直接交付毒品乙情證述詳實（均詳前述），是尚難僅以證人陳皇旭於原審審理中，在未特定具體時間之情形下，泛稱彼等間之購毒模式為共同前往藥頭處，並由其與藥頭直接進行交易之證述，遽認被告無營利意圖。因認應以被告及證人陳皇旭於偵查中供述之毒品及價金交付情形，始為真實可採，況被告已於本院審理時坦承附表編號一至四之販賣犯行，被告與證人陳皇旭於原審陳稱並非販賣云云，自不足採信。
㈣附表編號五部分：
關於此部分販賣甲基安非他命之事實，業據證人陳皇旭於偵訊時結證稱：「（問：提示102年5月19日19時1分39秒，陳志忠所持有0000000000號行動電話與陳皇旭0000000000號行動電話通訊監察譯文，這通電話結束約半小時左右，你是否到陳志忠中華路家裡，你拿1,000元給他，他拿0.2公克甲基安非他命給你？）我記得應該有一次是這樣沒錯」等語（見偵字卷第182頁）；被告於偵查中亦自承：102年5月19日19時1分39秒之通話結束後約半小時，我在我家裡拿0.2公克甲基安非他命給陳皇旭，他來找我，我有向陳皇旭收1,000元等語（見偵字卷第187頁）；嗣被告於原審準備程序中仍坦承其於102年5月19日有交付0.2公克甲基安非他命予證人陳皇旭，僅係辯稱：是證人陳皇旭拜託我去拿的，我沒有賺錢等語（見原審卷第55頁），於原審審理時同樣承認有拿毒品給陳皇旭，但陳稱並非販賣，只是受陳皇旭之託去幫忙拿等語（見原審卷第142頁反面）。證人陳皇旭於原審審理中則證稱：上開偵字卷第182頁偵查中之回答應該是如此等語（見原審卷第119頁）；參以被告該次犯行復有其所持用之0000000000號行動電話與證人陳皇旭所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見警聲搜卷第71頁），是被告該次販賣甲基安非他命之犯行，洵堪認定。證人陳皇旭雖曾於警詢時及102年6月5日第一次偵訊時證稱：102年5月19日是被告之前向伊借錢，要還伊錢，伊過去拿云云（見偵字卷第98、179頁），惟被告自始至終未曾表示其與證人陳皇旭間有金錢債務關係，反於歷次均供稱當日有交付0.2公克甲基安非他命予證人陳皇旭等語，況證人陳皇旭於原審審理時已明確證稱：與被告無任何金錢債務往來（見原審卷第116頁反面），且另證稱：伊每次買毒品後，都跟被告一起吸食，伊除了被告以外，未向任何人買過毒品等語（見原審卷第115頁反面、第119頁），故證人陳皇旭於警詢時及第一次偵訊時關於此節之證述顯非可信，被告於本院辯稱這次沒有賣給陳皇旭，是誰去拿毒品記的不是很清楚云云，並非可採。
㈤附表編號六部分：
關於此部分犯罪事實，證人陳皇旭於警詢時證稱：被告綽號為「臭屁」，伊最後一次施用甲基安非他命係於102年6月3日16、17時許，在「臭屁」位在萬華中華路2樓之住所，伊去向他拿1000元的甲基安非他命，然後就一起施用，伊施用的毒品都是請「臭屁」拿的（見偵字卷第94、95頁）；於偵查中亦結證稱：伊於警詢時所述最後一次向被告購買甲基安非他命係於102年6月3日16、17時許乙節，確屬實在等語（見偵字卷第179頁）；被告於偵查中亦自承：證人陳皇旭有在102年6月3日16、17時許以1,000元向伊買0.2公克甲基安非他命，是陳皇旭拜託伊的等語（見偵字卷第187頁）；嗣被告原審準備程序中仍坦承其於102年6月2日（按應為102年6月3日）有交付0.2公克甲基安非他命予證人陳皇旭，僅辯稱：該次應屬二人合資購買，（後改稱）應是伊幫證人陳皇旭拿的云云（見原審卷第55頁），是被告確有於102年6月3日，在其臺北市○○區○○路0段000號2樓之25住所內交付
0.2公克甲基安非他命予證人陳皇旭乙情，應堪認定。證人陳皇旭雖於原審審理中就是否於102年6月3日最後一次向被告取得甲基安非他命乙情，先結證稱「好像是」，後改稱「忘記了」云云（見原審卷第119頁），然亦證稱：除被告以外，伊未向其他人買過毒品，每次伊拿到毒品後，均會請被告施用（見原審卷第119頁及其反面）等語，參以證人陳皇旭最後一次施用甲基安非他命後，於102年6月5日為警搜索查獲並採集尿液檢驗結果，確呈甲基安非他命類陽性反應，其施用第二級毒品犯行亦經原審判處有期徒刑5月確定在案，有原判決及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技公司於102年6月18日出具之濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見102年度毒偵字第2373號卷第3、5頁），足認證人陳皇旭確實有於102年6月3日17時許，在被告住所內取得甲基安非他命後施用之事實甚明。至於證人陳皇旭於原審審理時雖就其是否在102年6月3日最後一次跟被告取得安非他命時，先答稱「好像是」，嗣改稱「我忘記了」云云（見原審卷第119頁），然觀諸證人陳皇旭之警詢筆錄，其於警方開始提示通訊監察譯文詢問與被告間之交易情形之前，經警方詢問最後一次係在何時施用毒品時，即答稱：最後一次於102年6月3日下午4、5點在我朋友「臭屁」萬華中華路2樓的住所和他一起施用，我過去向他拿1,000元的甲基安非他命，然後我們就一起施用等語（見偵字卷第95頁），於偵查中亦坦承此部分所述實在，被告於偵查及原審亦坦承該次確有交付毒品及收取款項之事實，是此部分即102年6月3日之交易雖無通訊監察譯文可佐，然證人陳皇旭於警詢及偵訊時就此部分之證述可信度甚高，亦與被告於偵訊及原審之供述相符，自仍足認定被告確有於上開時間，以1,000元之價格販賣約0.2公克之甲基安非他命予證人陳皇旭之事實，尚不得以證人陳皇旭於距離事發時間已較為遙遠之原審審理時不確定之證述，遽認被告並無此部分販賣犯行。從而，被告否認犯罪，尚不足採信，此部分事實亦屬明確而堪以認定。至於檢察官起訴書就此部分之犯罪事實，雖記載被告係102年6月「2」日16時許為販賣行為，然依證人陳皇旭及被告在警詢及偵訊時之陳述，均陳稱係「102年6月3日」，是檢察官關於此部分犯罪日期之記載應屬誤認，惟尚不影響起訴事實之同一性，應由本院予以更正。
㈥按販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，
除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。又甲基安非他命價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被告確有於附表編號一至六所示時地，分別交付甲基安非他命予證人陳皇旭，並收取各該附表編號所示金錢之事實，業經本院認定如前，被告 復坦 認係貪圖證人陳皇旭取得毒品後會請其施用之利益（見偵字卷第186頁），證人陳皇旭亦於原審證稱：「（問：方才提示的5次監聽譯文及最後一次你向陳志忠取得毒品，這幾次你拿到毒品後都會請陳志忠施用嗎？）對。」、「（問：所以這六次你向陳志忠取得毒品，你都承認有轉讓安非他命給陳志忠嗎？）算請他用的。」（見原審卷第119頁反面），足徵被告每次交易後，均會獲得證人陳志忠請其免費施用毒品之利益，再酌以被告陳志忠與證人陳皇旭並無深厚情誼，其聯絡內容亦重在確認毒品價格、會面交易地點等，苟非有利可圖或有免費毒品可供施用，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒重罪風險之理，足認被告上開有償交易甲基安非他命之行為，確均係基於營利之意圖而為，甚為明灼。據上，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
之第二級毒品。是核被告分別如附表編號一至六所示之各次行為，均係犯毒品危害防制條例條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有前揭毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表所示共6次販賣第二級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。又被告前於：⑴93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度上易字第1184號判處有期徒刑8月確定；⑵94年間因詐欺案件，經原審法院以94年度簡字第1148號判處有期徒刑6月確定；⑶94年間因竊盜案件，經原審法院以93年度易字第1610號判處有期徒刑3年確定；⑷94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上易字第255號判處有期徒刑9月，嗣經減刑為有期徒刑4月15日確定，上開⑴、⑵所示之罪，經原審法院以94年度聲字第1230號裁定應執行有期徒刑1年，⑶、⑷所示之罪，復經原審法院以96年度聲減字第3237號裁定應執行有期徒刑3年4月，並與上開⑴、⑵所示之應執行刑接續執行，於97年5月6日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於98年1月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，其於前述有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本院判決附表編號一至六所示有期徒刑以上各罪，均為累犯，均應刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕
其刑之規定，所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。而有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，被告雖坦認交付毒品之行為，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，即難認已就販賣毒品之犯罪自白（最高法院101年度台上字第3273號、第3292號、第3933號、第3703號、第1345號等判決意旨參照）。本件被告雖於本院審理時就附表編號一至四所示犯行自白犯罪，惟被告就附表編號一至六所示全部犯行，於警詢及偵查階段均供稱係受託幫陳皇旭購買甲基安非他命，或稱係與陳皇旭合資購買毒品、請陳皇旭施用毒品未收錢等語（見偵字卷第33至35頁、第186至187頁），另於原審審理時，則僅自承如附表編號一至六所示交付毒品之過程，惟仍否認有何意圖營利之情事。是被告於偵查及原審階段，係否認附表編號一至六所示販賣毒品罪之主觀構成要件，衡諸前揭說明，難認有自白犯罪之情形，縱被告已於本院審理時自白附表編號一至四之犯罪，仍均不符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，無從依該規定減刑。
㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。同為販賣毒品者，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例第4條關於此類犯罪所設之法定最低本刑，不可謂不重。本件被告所為如附表編號一至六所示販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣毒品之次數不多，販賣對象僅有證人陳皇旭1人，且依被告及證人陳皇旭所述，被告係受陳皇旭之要求販賣毒品予陳皇旭，自己再取得免費毒品而與陳皇旭一同施用，足見被告販賣所得尚微，圖得利益非鉅，顯屬一般施用毒品同儕互通有無之行為，與大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，尚屬有別。本院認為被告所犯附表編號一至六所示販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱處以最低刑度，仍嫌過重，實屬情輕法重，爰就被告本件所犯附表編號一至六所示販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減。
㈣原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原判決就本判決
附表編號五犯行部分，未予詳酌，以證人陳皇旭就交付毒品及收取價金之情節前後所述不一，認無從證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行，另就本判決附表編號六部分，則以被告否認犯行且僅有證人陳皇旭單一指訴，亦無相關通訊監察譯文可佐，而就本判決附表編號五、六部分均為無罪之諭知，尚有未合；⑵依被告犯罪之情狀，縱處以販賣第二級毒品罪之最低刑度，仍嫌過重，實屬情輕法重，詳如前述，原審未適用刑法第59條規定予以減輕，亦容有未洽。是被告上訴主張其有刑法第59條減輕規定之適用，檢察官上訴意旨指摘原判決就本判決附表編號五、六部分諭知無罪為不當，依前揭說明，均非無理由，自應由本院將原判決關於被告陳志忠部分（其附表編號五即陳志忠施用第二級毒品而經判決確定部分除外），均予撤銷改判。爰審酌被告明知販賣毒品為違法行為，竟為謀不法利益，罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，而為本件販賣毒品之犯行，其等行為確有不該，實值非難；惟念被告於偵查及法院審理階段對於有交付毒品及收取價金之事實尚多能坦承，於本院審理時復就附表編號一至四部分自白認罪之犯後態度，兼衡其素行及各次販賣之數量、收取之價金，與犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表各該編號科刑主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示。
三、沒收部分：㈠被告之販賣毒品所得款項（詳如附表編號一至六所示），為
被告因販賣毒品所得價款，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主刑之後諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，業據被告供承在卷（見偵字卷第22頁），並經其用以聯絡如附表編號一至五所示販賣第二級毒品事項，亦有卷附之通訊監察譯文可憑，應依同條例第19條第1項規定隨各該主刑之後諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈡至於警方於102年6月5日前往被告中華路住處搜索時，雖扣
得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），然非被告用以聯繫本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，此觀卷附之通訊監察譯文甚明，亦與其販賣甲基安非他命之犯行無涉，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官楊志雄法官林庚棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國103年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
本院判決附表：
┌──┬───┬──────────────┬───┬────────┐│編號│對象│犯罪事實│販賣毒│科刑主文│││││品價金││├──┼───┼──────────────┼───┼────────┤│一│陳皇旭│陳皇旭於102年3月26日21時27分│新臺幣│陳志忠販賣第二級││││許，以0000000000號行動電話，│500元│毒品，累犯，處有││││撥打陳志忠之0000000000號行動│。│期徒刑叁年捌月。││││電話，詢問陳志忠能否「差500││未扣案之行動電話││││」，聯繫交易第二級毒品甲基安││壹支（含門號││││非他命事宜，經陳志忠允諾後，││0000000000號SIM││││嗣於同日21時許，在陳志忠位於││卡壹枚）沒收，如││││臺北市○○區○○路0段000號2││全部或一部不能沒││││樓之25之住處附近，由陳志忠以││收時，追徵其價額││││新臺幣（下同）500元之價格販││；未扣案販賣第二││││賣第二級毒品甲基安非他命約0.││級毒品所得新臺幣││││15公克予陳皇旭，並當場收取現││伍佰元沒收，如全││││金500元。││部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償││││││之。│││││││├──┼───┼──────────────┼───┼────────┤│二│陳皇旭│陳皇旭於102年3月27日18時53分│新臺幣│陳志忠販賣第二級││││許，以0000000000號行動電話，│1,000│毒品，累犯，處有││││撥打陳志忠之0000000000號行動│元。│期徒刑叁年玖月。││││電話，表示其欲委託友人「阿原││未扣案之行動電話││││」進行甲基安非他命交易，經陳││壹支（含門號││││志忠應允後，嗣於同日19時許，││0000000000號SIM││││在陳志忠位於臺北市萬華區中華││卡壹枚）沒收，如││││路2段322號2樓之25之住處附近││全部或一部不能沒││││，由陳志忠以1,000元之價格販││收時，追徵其價額││││賣第二級毒品甲基安非他命約││；未扣案販賣第二││││0.2公克予陳皇旭，並當場交付││級毒品所得新臺幣││││毒品予陳皇旭委託之「阿原」，││壹仟元沒收，如全││││且向「阿原」收取現金1,000元││部或一部不能沒收││││。││時，以其財產抵償││││││之。│├──┼───┼──────────────┼───┼────────┤│三│陳皇旭│陳皇旭於102年4月1日19時許，│新臺幣│陳志忠販賣第二級││││以0000000000號行動電話，撥打│1,500│毒品，累犯，處有││││陳志忠之0000000000號行動電話│元。│期徒刑叁年拾月。││││，聯繫交易第二級毒品安非他命││未扣案之行動電話││││事宜，雙方議定後，嗣於同日21││壹支（含門號││││時許，在臺北市○○區○○路某││0000000000號SIM││││網咖內，陳志忠以1,500元之價││卡壹枚）沒收，如││││格販賣第二級毒品甲基安非他命││全部或一部不能沒││││0.5克予陳皇旭，並當場收取現││收時，追徵其價額││││金1,500元。││；未扣案販賣第二││││││級毒品所得新臺幣││││││壹仟伍佰元沒收，││││││如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼───┼──────────────┼───┼────────┤│四│陳皇旭│陳皇旭於102年4月15日5時16分│新臺幣│陳志忠販賣第二級││││許，以0000000000號行動電話，│500元│毒品，累犯，處有││││撥打陳志忠之0000000000號行動││期徒刑叁年捌月。││││電話，聯繫交易第二級毒品安非││未扣案之行動電話││││他命事宜，嗣於同日5時許，在││壹支（含門號││││陳志忠位於臺北市○○區○○路0段││0000000000號SIM││││000號2樓之25之住處附近，陳志││卡壹枚）沒收，如││││忠以500元之價格販賣第二級毒││全部或一部不能沒││││品甲基安非他命約0.15公克予陳││收時，追徵其價額││││皇旭，並當場收取現金500元。││；未扣案販賣第二││││││級毒品所得新臺幣││││││伍佰元沒收，如全││││││部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償││││││之。│├──┼───┼──────────────┼───┼────────┤│五│陳皇旭│陳皇旭於102年5月19日19時1分│新臺幣│陳志忠販賣第二級││││39秒許，以0000000000號行動電│1,000│毒品，累犯，處有││││話，撥打陳志忠之0000000000號│元│期徒刑叁年拾月。││││行動電話，聯繫交易第二級毒品││未扣案之行動電話││││安非他命事宜，嗣於約半小時後││壹支（含門號││││，在陳志忠位於臺北市○○區○○路││0000000000號SIM││││0段000號2樓之25之住處，陳志││卡壹枚）沒收，如││││忠以1,000元之價格販賣第二級││全部或一部不能沒││││毒品甲基安非他命約0.2公克予││收時，追徵其價額││││陳皇旭，並當場收取現金1,000││；未扣案販賣第二││││元。││級毒品所得新臺幣││││││壹仟元沒收，如全││││││部或一部不能沒收││││││時，以其財產抵償││││││之。│├──┼───┼──────────────┼───┼────────┤│六│陳皇旭│陳志忠於102年6月3日（起訴書│新臺幣│陳志忠販賣第二級││││誤為102年6月2日，應予更正）│1,000│毒品，累犯，處有││││16、17時許，在其位於臺北市00│元│期徒刑叁年拾月。│○○○區○○路○段○○○號2樓之25之住處││未扣案販賣第二級││││，以1,000元之價格販賣交付第││毒品所得新臺幣壹││││二級毒品甲基安非他命約0.2公││仟元沒收，如全部││││克予陳皇旭，並當場向陳皇旭收││或一部不能沒收時││││取現金1,000元。││，以其財產抵償之││││││。│└──┴───┴──────────────┴───┴────────┘