裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2180號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2180號上訴人即被告 游順德 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107年度審訴字第741號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1841號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游順德明知海洛因及 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於民國107年1月2日晚間10時許，在新北市○○區○○街○○○巷○○○○號（2樓）住處內，先基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以捲煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警方偵辦 朱世佐 涉嫌販賣毒品案件，於同年月3日上午11時45分許，持檢察官核發之拘票，前往新北市○○區○○街○○○號拘提游順德到案，採其尿液送驗後，結果呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（甲基安非他命）陽性反應，而悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：
(一)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
(二)查被告游順德前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以88年度毒聲字第579號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而經同法院以88年度毒聲字第1361號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後因戒治成效良好，遂經同法院以88年度毒聲字第4470號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，迄至89年2月24日保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第520號為不起訴處分確定。詎被告於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又因於93年2月27日施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命案件，經新北地院以93年度訴字第
615號分別判處有期徒刑8月、6月確定等情，有上開不起訴處分書、判決書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。
按被告既曾於因施用毒品案件而經強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項所定之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，並經法院判刑確定，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項、第2項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第
2項之規定依法追訴。
二、證據能力方面：
(一)本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，被告未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第126、173頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
(二)至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見毒偵卷第5、38頁、原審卷第76、83、84頁、本院卷第
125頁），其為警所採集尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司107年1月30日濫用藥物檢驗報告（報告序號：基港-3，檢體編號：000000）、毒品犯罪嫌疑人尿液檢體管制簿各1份附卷可稽（見毒偵卷第29、30頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
(二)據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，行為明顯可分，應分論併罰。
(二)被告前因①施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第3074號判決判處有期徒刑1年確定；②因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第2018號判決判處有期徒刑1年確定；③因施用毒品案件，經新北地院以98年度訴字第4683號判決判處有期徒刑1年2月確定；④因施用毒品案件，經新北地院以99年度訴字第1560號判決判處有期徒刑1年2月確定；⑤因藥事法案件，經新北地院以99年度訴字第3077號判決判處有期徒刑7月確定；⑥因販賣毒品案件，經本院以100年度上訴字第2285號判決判處有期徒刑2年7月、5月確定。上開①、②部分，嗣經新北地院以99年度聲字第4889號定應執行有期徒刑1年10月確定，③至⑥部分，則經本院以100年度聲字第3758號裁定定應執行有期徒刑5年5月確定。前揭案件接續執行後，被告於105年4月14日假釋出監並付保護管束，迄至106年2月13日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。
是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
參、上訴駁回部分：
一、原審法院同上認定，以被告本案所為事證明確，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治且經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本件施用毒品之犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，又分別施用第一、二級毒品之犯罪情節，兼衡其犯後坦承犯行之態度，及施用毒品僅戕害己身健康，所幸尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年，認事用法均無違誤，量刑及所定之應執行刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：本案被告在警方訊問時，坦承犯行，應符合自首要件；又曾供出上游，對另案後續之偵辦、審理結果有所幫助，亦應減刑。此外，被告前經檢察官為緩起訴處分後，均配合至醫院戒除毒癮，本身亦想擺脫過去，讓親友另眼看待，然戒除毒品所面對各方面之難過及壓力，難處並非一般人所能面對承受，何況被告已有年紀，學歷不佳，爰請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。同條例第17條第1項定有明文。該條項所謂「供出毒品來源因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無適用該項規定減輕或免除其刑之餘地。查本案被告雖稱其於偵查中供出毒品來源為朱世佐，然查獲機關即內政部警政署基隆港務警察總隊經本院函詢結果，明確覆稱係因通訊監察所得資料，進而查出朱世佐之真實身分及涉嫌販賣毒品予被告等證據，並非因被告之供述、指證始查獲等語，有基隆港務警察總隊107年9月20日基港警刑字第0000000000函附卷可稽（見本院卷第136頁）。且依被告警詢筆錄所載，警方詢問被告毒品來源時，已同時提示被告與毒品上游綽號「 董仔 」即朱世佐間之通訊監察譯文逐一詢問通話內容，並有被告（綽號 鹿哥 ）所持0000000000行動電話門號及朱世佐（綽號董仔）所持手機序號000000000000000之通訊監察書（106年度聲監字第1912號、第2042號）在卷可參（見毒偵卷第4至
6頁、本院卷第138至141頁），顯見警方於通訊監察期間已掌握朱世佐販賣海洛因、甲基安非他命之犯嫌，足認有偵查（或調查）犯罪之公務員在被告供述之前，已有確切證據，足以合理懷疑朱世佐為被告之毒品來源，而涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，此由朱世佐部分之上開基隆港務警察總隊107年7月19日基港警刑字第1070400381號刑事案件移送書記載朱世佐係早於被告在107年1月3日上午8時5分為警逮捕，查獲過程係對被告及朱世佐實施通訊監察後，發現朱世佐有販賣海洛因及安非他命予被告，故於上開時間持搜索票、拘票對被告及朱世佐執行搜索、拘提等節（見本院卷第146、147頁），亦可佐證。揆諸前揭說明，本案即與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從適用該條規定予以減刑，是被告此部分之上訴意旨，並非可採。
四、按刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人，於其犯罪為偵查犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言，若職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，僅為自白，而非自首。本案依前所述，於通訊監察譯文中已可知被告有購買海洛因、甲基安非他命後施用之行為，參以警方所持新北地院
107年度聲搜字第16號搜索票中，案由為毒品危害防制條例，所記載扣押物亦包含吸食毒品工具在內（見毒偵卷第24頁），可徵警方於查獲被告前，已有確切之根據可合理懷疑被告涉犯施用第一級毒品、第二級毒品罪甚明。本案雖被告與警詢中坦承犯行，揆諸前揭說明，僅屬自白，與刑法第62條自首之規定尚有不符，不能依該條規定減刑，是被告此部分之上訴理由，亦非可採。
五、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，而被告前已有多次施用毒品經論罪科刑之紀錄，此次又係於前犯施用毒品案件，經新北地方檢察署檢察官於106年6月
6日以106年度毒偵字第2071號為命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間為1年後（見毒偵卷第39頁之緩起訴處分書），不到7個月時間又遭查獲施用毒品犯行，可徵其戒除毒品之意志不堅，本院認原審量刑及所定應執行刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，難認有何量刑過重之處，被告上訴請求再從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使徒為爭執，亦無理由。
六、綜上所述，被告上訴意旨持前開理由而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴。
書記官莫佳樺中華民國107年11月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。