裁判字號：最高法院105年台上字第1467號刑事判決
裁判日期：民國105年06月16日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一四六七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告蔡辰德選任辯護人孫紹浩律師上訴人即被告 任偉智 被告 張家宏 上列上訴人等因被告等違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年六月四日第二審判決（一０三年度上訴字第一０一一、一０一二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第二二五一五、二六七七四號、一０二年度偵續字第二二六、二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡辰德犯轉讓偽藥致人於死及任偉智部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：
一、原判決認定上訴人即被告蔡辰德有其事實欄所載轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予張○蓉（姓名、年籍、住所等詳卷）施用，致張○蓉死亡，及上訴人即被告任偉智有其事實欄所載轉讓偽藥愷他命等情，因而撤銷第一審關於蔡辰德上開有罪及任偉智部分科刑之判決，改判論處蔡辰德犯（民國104年12月4日修正公布前）藥事法第八十三條第二項轉讓偽藥致人於死及任偉智犯（修正前）藥事法第八十三條第一項轉讓偽藥罪刑；固非無見。
二、惟查：㈠加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，
在客觀上能預見而主觀上不預見者為要件。此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。倘加害人「主觀上」已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬刑法第十三條第二項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。而藥事法第八十三條第二項轉讓偽藥或禁藥致人於死罪，係對於犯轉讓偽藥或禁藥罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯。故該罪之成立，行為人除對於轉讓偽藥或禁藥有犯意外，對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與行為人應負何種刑責之判斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，自應於犯罪事實欄明白認定，並於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實認定蔡辰德基於轉讓偽藥愷他命之犯意，提供愷他命予在場玩樂之人施用，於張○蓉離開其高雄市○○區○○路○○號租處（下稱鳥松區租處）後，又以行動電話力邀張○蓉返回該租屋處繼續玩樂，復接續轉讓愷他命之犯意，提供愷他命予張○蓉施用，嗣張○蓉於101年7月31日下午4時15分許，因施用愷他命引發體內其他多重藥物中毒而不治死亡等情，乃於理由內論處蔡辰德犯（修正前）藥事法第八十三條第二項之轉讓偽藥致人於死罪。然其事實欄對蔡辰德轉讓偽藥愷他命予張○蓉施用，終致引發張○蓉體內其他多重藥物中毒，造成死亡之加重結果，如何屬「客觀上」有預見可能，而為蔡辰德「主觀上」所未預見之主要犯罪構成事實，未加認定、記載，已不足為正確適用法律之依據，且於判決理由內對此一致人於死加重結果犯構成要件之認定，亦未說明其憑據，自有判決理由不備之違法。
㈡判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資
料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據之證明力，雖由法院本於確信自由判斷，但仍不得違背經驗法則及論理法則。有罪判決書之事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。另證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件關於張○蓉之死因，原判決依據法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）之鑑定報告，認定張○蓉除血液、尿液含Ketamine（愷他命）已達一般致死劑量外，另血液、尿液所含MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，搖頭丸成分）及其代謝物MDA亦呈陽性反應，而其中MDMA之濃度亦呈可能已達致死程度外，並又在尿液、血液驗出甲基安非他命及其代謝物Amphetamine（安非他命）陽性之反應等情，有法醫研究所鑑定報告書在卷可參，理由並說明張○蓉係多重藥物中毒死亡（見原判決第13、19、21頁）。且稽之卷內資料，⑴蔡辰德於警詢中供稱：伊等所服用之藥物有搖頭丸、Ｋ他命、神仙水（俗稱液態搖頭丸），張○蓉再度回到現場時，伊等又一同服用毒品作樂，伊和張○蓉是因為用藥過量才會意識不清楚，伊和張○蓉是一人喝了半杯的神仙水等語（見偵字第22515號卷〈下稱偵一卷〉第88至89頁），於偵訊中證稱：張○蓉回來後，伊有印象伊跟張○蓉都有喝神仙水等語（見偵續字第226號卷〈下稱偵三卷〉第76頁背面），於國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱軍事檢察署）偵訊中證稱：當日伊提供神仙水（液態搖頭丸）及Ｋ他命等語（見軍事檢察署偵字第341號卷一〈即影八卷〉第57頁）；⑵任偉智於偵訊中證稱：當時伊看桌上有Ｋ他命，搖頭丸及神仙水是伊出門接 黃韋銘 及 葉秉濬 （嗣改名為 葉桔佑 ，下稱葉桔佑）回來才看放在桌上等語（見偵一卷第229頁），於檢察事務官詢問時供稱：神仙水成分應該是搖頭丸，伊等都是用紅牛去混神仙水，神仙水俗稱是液態搖頭丸，現場除Ｋ他命、神仙水之外，有MDMA搖頭丸等語（見偵三卷第129頁背面、第133頁及背面），於第一審證稱：伊看到公壺下面有搖頭丸的粉，伊記得搖頭丸是藍色的粉末等語（見第一審訴字第246號卷二第58頁）；⑶證人黃韋銘於偵訊中證稱：伊到的時候有看到桌上有Ｋ他命，搖頭丸及神仙水是後來才拿出來的，是何人拿出來的，伊不知道，神仙水及搖頭丸是小姐來的時候，才出現在桌上，伊有跟「糖果」（按即 白怡君 ）說，如果她不想喝神仙水加搖頭丸粉末及紅牛飲料的混合液，就不要喝等語（見偵一卷第223至224頁）；⑷ 沈雅君 於偵訊中證稱：伊只有看到蔡辰德在神仙水內加搖頭丸粉及紅牛飲料，張○蓉有喝神仙水加搖頭丸粉和紅牛飲料的液體等語（見偵一卷第178頁）；⑸證人 李慕柔 於偵訊中證稱：張○蓉有喝神仙水加搖頭丸和紅牛飲料的液體等語（見偵一卷第214頁背面），於第一審證稱：當天神仙水喝起來苦苦的，苦苦的是因為搖頭丸的味道，伊知道搖頭丸的味道是苦苦的，伊之前有吃過等語（見第一審訴字第246號卷一第77頁）；⑹證人白怡君於警詢中證稱：伊等到現場就發現桌上放了3包Ｋ他命，後來客人和小姐一起在抽Ｋ煙，另外他們在神仙水裡面亂加搖頭丸再拿給小姐喝，（指認嫌疑人紀錄表）左邊第一位（按即任偉智）及左邊第五位（按即蔡辰德），他們先將搖頭丸磨成粉後，再滲到公杯裡面等語（見偵一卷第78頁背面至第79頁），於偵訊中證稱：（指認嫌疑人紀錄表）左邊數來第一位客人（按即任偉智）從他的身上拿出神仙水及搖頭丸，他們只有在神仙水內加搖頭丸粉末、紅牛飲料，左邊數來第五位（按即蔡辰德）在旁邊幫忙把搖頭丸粉末倒入神仙水內等語（見偵一卷第151頁背面至第
152頁），於第一審證稱：伊記得蔡辰德一直逼張○蓉喝神仙水，伊只記得蔡辰德把搖頭丸磨成粉末加入神仙水等語（見第一審訴字第246號卷一第90、105頁）；上開證據，倘若非虛，蔡辰德、任偉智似曾坦承現場施用之藥物有搖頭丸，白怡君、沈雅君、李慕柔證述似屬一致。原判決於理由認定僅沈雅君、白怡君證述神仙水混合液內混有搖頭丸，張○蓉血液中所含之MDMA代謝物，是否即在蔡辰德鳥松區租處期間所施用，非無疑問等情（見原判決第12、13頁），已與上開證據不相一致。究張○蓉是否在蔡辰德鳥松區租處施用含有搖頭丸粉末之神仙水？張○蓉之死亡，是否為蔡辰德轉讓搖頭丸予張○蓉施用所致？尚非無疑，應有詳細調查之必要。原判決未予究明釐清，遽認未有何證據證明蔡辰德、任偉智提供之神仙水混合液內含有MDMA，張○蓉之死亡，應非蔡辰德轉讓偽藥MDMA予張○蓉施用所致，自嫌速斷，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違誤，並有調查未盡及理由欠備之違誤。
㈢原判決理由欄貳、甲、一、㈠、6以經警於案發後第3日（即
101年8月3日）採集蔡辰德、任偉智等人尿液，經初步檢驗結果，均僅呈愷他命代謝物陽性反應，鴉片類代謝物、安非他命類、MDMA代謝物則呈陰性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可按（見原判決第12至13頁），作為蔡辰德、任偉智所提供神仙水混合液不含搖頭丸成分之證據之一。惟蔡辰德於警詢中已供稱：伊等所服用之藥物有搖頭丸、Ｋ他命、神仙水（俗稱液態搖頭丸）等語（見警一卷第5頁），而蔡辰德、任偉智之尿液能否驗出毒品反應，與其投與量、投與途徑、採尿時個人體質及檢測方法之靈敏度有關，倘若二人於案發當天有服用含搖頭丸成分之神仙水，則依其等年紀之身體代謝功能、於採尿前施用之量，及採尿距施用之時間等因素，是否足以影響尿液檢驗之結果？究MDMA於人體代謝之平均可檢出時限為何？原審未予審認、說明，遽為有利蔡辰德、任偉智之認定，亦嫌速斷。
三、綜上，上開違誤，或為檢察官、蔡辰德及任偉智上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。又原判決理由欄甲、二之㈥（任偉智被訴犯刑法第二百八十二條後段之教唆自傷致死罪嫌）不另為無罪諭知部分（見原判決第28至30頁），基於審判不可分原則，應併予發回。另藥事法第八十三條業於104年12月4日修正公布施行，案經發回，宜一併注意及之。
乙、上訴駁回部分：
壹、檢察官對被告張家宏被訴轉讓第三級毒品無罪上訴部分：
一、刑事妥速審判法第九條第一項、第二項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例（第一項）。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之（第二項）。故對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；及對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官關於張家宏部分上訴意旨略稱：證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。最高法院53年台上字第206
7號判例參照。原判決認蔡辰德、任偉智前曾證述張家宏有磨愷他命，此二人已可相互印證張家宏有提供愷他命之犯意存在；雖任偉智又稱張家宏就是磨自己的量，然在眾目睽睽之下，如何能夠自私的獨自享用，又如何全然用完！桌上殘留成分在科學上由他人施用為自然之情事，亦為不違背張家宏本意。況黃韋銘於偵查中證稱確實有看到張家宏拿出3包愷他命，即張家宏縱未磨粉，其丟出愷他命本具有轉讓之犯行，恰符張家宏亦身為現場主人之一之特質，原判決忽略張家宏此身分，而全面排除其具有轉讓之情，理由顯有違背前揭判例所稱之經驗法則與論理法則等語。
三、惟按，原判決以公訴意旨略以：張家宏與蔡辰德、任偉智共同涉有轉讓愷他命之犯意聯絡，共同調配神仙水混合液，轉讓愷他命予在場之人施用。因認張家宏涉犯毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪嫌。但經審理結果，認為不能證明張家宏犯罪，因而維持第一審就上開部分諭知張家宏無罪之判決，駁回檢察官在第二審該部分之上訴，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨所援引之本院53年台上字第2067號判例意旨揭示：「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」依上述判例闡述之意旨以觀，係就法院審判刑事案件時取捨證據之證明力應如何判斷，及認定事實所應遵循相關證據法則所為之闡述。而事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法。原判決已以：⑴依蔡辰德、任偉智、黃韋銘之證述，僅足以證明張家宏於案發當時有研磨愷他命之行為。⑵依任偉智、黃韋銘、白怡君之證述，張家宏當日雖有將愷他命顆粒磨成粉末自行吸食，惟並無證據足證其有將磨成之愷他命粉末提供在場之人施用，自難認張家宏與蔡辰德、任偉智共同涉有轉讓愷他命之犯意聯絡等理由，因認檢察官所舉證據不足認定張家宏有轉讓愷他命之犯行；乃為張家宏有利之認定，經核並無違背上揭判例。
四、檢察官此部分上訴意旨，形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，係對於屬原審採證認事職權之適法行使或原判決已說明事項，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官其餘之上訴意旨，對於原判決就張家宏上開被訴部分，維持第一審無罪之判決，究竟有何適用之法令牴觸憲法，或原判決有何違背司法院解釋及本院判例之違法情形，並無一語為具體之指摘，依刑事妥速審判法第九條規定，並非適法之第三審上訴理由。本件檢察官關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
貳、檢察官關於蔡辰德被訴故買贓物無罪上訴部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官不服原判決，於104年6月18日提起第三審上訴，其之上訴書內就蔡辰德部分未聲明僅對於原判決關於蔡辰德轉讓偽藥致人於死部分提起上訴，應視為對於原判決關於蔡辰德被訴故買贓物罪嫌部分，亦提起上訴，合先敘明。
二、次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。關於蔡辰德被訴故買贓物罪嫌部分，原判決係維持第一審諭知蔡辰德該部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴，查該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分復一併提起上訴，顯為法所不許，其就此部分之上訴為不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年六月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官蘇振堂
法官呂丹玉法官吳燦法官林清鈞法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月二十日
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