裁判字號：最高法院97年台上字第1373號刑事判決
裁判日期：民國97年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三七三號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
號乙○○
號上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十一月十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一０三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一０六九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決係以公訴意旨略稱：被告乙○○、甲○○（下稱被告等二人）明知安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟仍共同基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意聯絡，由乙○○僱用甲○○，為其販賣安非他命。被告等二人自民國九十四年六月間某日起至九十五年二月間某日止，分別使用0000000000、0000000000號行動電話，作為販毒聯絡工具，在台南市○○路與西門路附近等處，以每包安非他命新台幣（下同）一千元至二千元不等之代價，連續或由乙○○自行販售予買受者，或指示甲○○運送予姓名年籍不詳綽號「坤明」等人施用牟利。嗣經警據報進行通訊監察，並於九十五年七月七日下午四時三十分許，持搜索票，至甲○○位於高雄縣○○鄉○○路○段一百九十九號之六之住所執行搜索，扣得第二級毒品安非他命一包（含袋重
０．二公克）等物，復據甲○○於警詢中之供述，而得知上情等情，因認被告等二人共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告等二人無罪之判決。駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。因之若欲適用同法第一百五十九條之二之規定，以證人於審判外之陳述資為論罪之證據時，必須就該先前之陳述，「具有較可信之特別情況」之可信性與必要性為必要之論斷說明，且此係屬法院應依職權調查審酌之程序事項，並不因檢察官、自訴人、被告或其他訴訟關係人就該要件未能舉證或指出證明之方法，法院即得認定其無證據能力，而豁免法院調查之責。此與同法第一百五十六條第三項，被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法之規定。尚有不同。本件原判決謂：甲○○警詢固供認與乙○○共同販賣第二級毒品安非他命，惟買受安非他命者係何人，警員及檢察官事後並未查出確有買受安非他命真實姓名之人，難認確有買受安非他命者，且檢察官亦未舉證甲○○警詢有刑事訴訟法第一百五十九條之二情事，其警詢所為之證述，對被告乙○○自無證據能力，不得為本案證據等旨（原判決第四頁第十三至十八行）。係認檢察官就證人於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，應負舉證責任。其法律見解即屬可議。（二）刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力。依卷內資料，乙○○、甲○○在九十五年八月二十九日檢察官偵訊時，係經檢察官依被告身分傳喚到庭訊問（偵查卷第十六至二十一頁）。原判決以其二人未經具結，而認乙○○之證言對被告甲○○；甲○○之證言對被告乙○○，無證據能力，不得為本案證據云云（原判決第四頁倒數第八至十三行）。揆之上開說明，難謂適法。（三）被告、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。依卷內資料，甲○○於九十五年七月八日警詢供承：乙○○拿安非他命給伊販賣及其販賣之情形；於同日檢察官訊問時亦稱：警詢實在；並具結證謂：乙○○販賣安非他命等語；嗣於九十五年八月二十九日仍稱：幫乙○○販賣毒品云云（警卷第五頁，偵查卷第七、八、十九頁）。又證人 張偉銘 於偵查中證稱：曾看到乙○○販賣安非他命；於第一審亦證以：曾向乙○○購買安非他命，及乙○○有販賣毒品等語（偵查卷第二十六頁、第一審卷第一０九頁）。雖其二人對被告乙○○販賣安非他命細節之供證，先後未盡相符，然就所陳乙○○販賣安非他命之基本事實之陳述，似屬一致，則其二人所陳究否屬實？此攸關被告等二人有無共同販賣毒品之認定，即有釐清之必要，原判決未詳予勾稽，剖析明白，遽以所陳先後不一，即認其所為不利於被告之陳述不能採為不利於被告之認定，而捨棄不採，是否合於採證法則，饒堪研求。以上或為檢察官上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月三日
Ａ