臺灣高雄地方法院100年度聲字第3996號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年聲字第3996號刑事裁定

裁判日期：民國100年09月21日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定100年度聲字第3996號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人陳俊榮上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第2977號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因犯如附表所示之罪，先後判決確定如附表，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按刑法第53條所規定數罪併罰，有2裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，係指2裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者而言，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，僅能併予執行，不能依刑法第51條定其應執行刑。而上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定。此有最高法院100年度台抗字第672號裁定意旨可參。又按刑事訴訟送達文書，除刑事訴訟法第1編總則第6本章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，刑事訴訟法第62條定有明文；而民事訴訟法第137條第1項規定送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137條第1項定有明文。
三、經查，受刑人陳俊榮前因附表編號1所示之案件，經臺灣高等法院高雄分院（附表誤載為臺灣高等法院，應予更正）以98年度上訴字第5號判處如附表編號1所示之刑，並經最高法院以100年度台上字第688號判決受刑人之上訴違背法律上之程式，予以程序判決駁回上訴而確定，有臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第5號、最高法院100年度台上字第688號判決、及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而依前揭說明，就附表編號1之案件，受刑人上訴第三審不合法，與未經上訴無異，其判決確定時日，當非第三審判決之日，應溯及於上開臺灣高等法院高雄分院判決上訴期間屆滿之日。又上開臺灣高等法院高雄分院判決正本已於民國98年5月27日送達受刑人位於「高雄縣鳥松鄉（現改制為高雄市○○區○○○街○○巷○號」之住所，因未獲會晤受刑人本人，而於同日將判決正本交付與受刑人之同居人即其母 陳阿櫻花 等情，有該判決送達證書1紙在卷可憑，是依上開說明，本件上訴期間應自合法送達之翌日即98年5月28日起算10日，並參以受刑人當時之住所在高雄縣鳥松區，須加計在途期間4日，則受刑人之上訴期間屆滿日應為98年6月10日（星期三）（是受刑人所犯如附表編號1之罪其「確定判決法院、案號、確定判決日期」分別更正為「臺灣高等法院高雄分院、98年度上訴字第5號、98年6月10日」），故附表編號1所示之罪之確定日期即為98年6月10日。則受刑人所犯如附表編號2所示之罪之犯罪日期既為99年2月某日（附表編號2誤載為98年11月2日應予更正），並非在附表編號1所示之罪之確定日期98年6月10日前所犯，自不得合併定應執行刑，是本件聲請於法容有未洽，應予駁回，爰裁定如主文。
四、依刑事訴訟法第220條規定，裁定如主文。中華民國100年9月21日
刑事第十八庭法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國100年9月21日
書記官王楨珍