裁判字號： 臺灣 高等法院96年上易字第1364號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1364號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人粘舜權律師
吳茂榕 律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第2520號，中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第25209號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯背信罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元参佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國94年8月初，以獲利分紅方式，受僱於乙○○所經營「好運道不動產資訊、順心代書聯合中心」（下稱好運道不動產），擔任經理，從事道路用地、公園地買賣、仲介等業務，係為好運道不動產即乙○○處理事務之人。甲○○明知好運道不動產已將 李乖 所有坐落臺北縣土城市○○段第1071地號土地所有權全部及 李芳枝 所有坐落臺北縣三重市○○○段第1329地號土地應有部分2分之1，列為業務開發案，即派遣好運道不動產人員遊說地主以低價出售，再俟機高價賣出，以賺取差價利潤。竟意圖為自己不法之利益，並基於概括之犯意，違背其任務，未仲介由好運道不動產以低價買進，高價賣出，而私自仲介其外甥 黃鴻文 出資購買。嗣仲介成功，由黃鴻文於94年9月26日，匯款新臺幣（下同）1百
77萬元，向李芳枝購買其所有之上開土地；於同年10月7日，匯款1百40萬元，向李乖購買其所有之上開土地。甲○○仲介成功上開2筆土地買賣，各向黃鴻文收取2萬元仲介費用，使好運道不動產因而未能買賣上開土地，以從中獲利，致生損害於好運道不動產即乙○○。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○上開背信之事實，㈠李乖所有坐落臺北縣土城市○○段第1071地號土地所有權全部及李芳枝所有坐落臺北縣三重市○○○段第1329地號土地應有部分2分之1，，由被告仲介，以上開價格出售與被告之外甥黃鴻文，並以買賣為原因，移轉登記與黃鴻文等情，有土地登記謄本、不動產買賣契約書、匯款單影本等，在卷可稽（見他字第3579號卷第6、8頁、第48頁至第51頁、偵字第25209號卷第3頁至第7頁、原審卷第26、27頁），並經證人即土地所有權人李芳枝於檢察官訊問及證人即土地所有權人李乖、承辦所有權移轉登記之代書 陳麗華 、購買土地之黃鴻文於原審結證明確（見他字第3579號卷第42、63頁、原審卷第60頁至第64頁、第94頁至第98頁）。㈡好運道不動產已將上開2筆土地，列為業務開發案，即派遣好運道不動產人員遊說地主以低價出售，再俟機高價賣出，以賺取差價利潤等情，業據告訴人即好運道不動產負責人乙○○於原審結證明確（見原審卷第53頁至第55頁）。證人李芳枝於檢察官訊問時結證：告訴人曾經陪同被告來跟我談上開土地出售事宜等語（見他字第3579號卷第42、63頁）。證人即好運道不動產人員 陳昌煥 於原審證稱：告訴人有發給好運道不動產業務人員上開2筆土地資料，讓業務人員去開發。好運道不動產業務人員，找到地主，以地主同意之價格，出資購買土地，再以市場價格，出售給同業。好運道不動產從中得到利潤，再分配給員工。被告原先說地主李乖住在山上，要等到假日才可以找到她兒子談，本來李乖願意賣，後來聽被告說李乖不賣，告訴人就覺得很奇怪，調閱地籍資料，才發現土地已經轉手。告訴人有陪同被告去找另1位地主李芳枝談，後來李芳枝又說不賣，告訴人也覺得奇怪，調閱地籍資料，又發現土地亦經轉手等語（見原審卷第56頁至第58頁）。證人即好運道不動產人員 劉俐均 於原審證稱：告訴人有提供上開2筆土地資料，地主李芳枝部分，是被告先去接洽，告訴人有陪同被告去過。延宕很久，所以去調閱地籍資料，發現已經轉手，我去問過李芳枝，她說是被告找人將土地買走等語（見原審卷第59、60頁）。㈢被告自94年8月初起，任職於好運道不動產，擔任經理，從事道路用地、公園地買賣、仲介等業務，以獲利分紅方式（即所得利潤，由好運道不動產分4成，被告分6成），獲得酬勞。被告於任職期間，曾經分得8萬元，其中2萬元以現金支付；其餘6萬元，則支付面額6萬元之支票，由被告兌領等情，業據告訴人於檢察官訊問時具結指訴綦詳（見他字第3579號卷第17頁），並提出被告任職於好運道不動產所使用記載「好運道不動產資訊、順心代書聯合中心經理甲○○」之名片、由被告提示兌領之面額6萬元支票影本，附卷為證（見他字第3579號卷第4頁、偵字第25209號卷第9、10頁）。證人 李正賢 於原審證述：我不認識被告，只認識告訴人。告訴人有提供1筆坐落在板橋之土地，要我幫忙介紹買主，我轉請 洪嘉隆 介紹。這筆土地有經洪嘉隆介紹買主而成交，我記得交給告訴人面額6萬元支票及2萬元現金等語（見原審卷第99、100頁）。㈣被告於檢察官訊問及原審、本院均供述，其曾經使用告訴人所指上開名片，有取得告訴人所稱仲介成功之8萬元酬勞。其仲介上開2筆土地出售與外甥黃鴻文，每筆土地各收取2萬元酬勞等情（見他字第3579號第17頁、原審卷第33、55、62、100、102、103頁、本院審理筆錄）。㈤以證人陳昌煥、劉俐均一致證述被告有任職好運道不動產，並為好運道不動產從事上開2筆土地開發案事宜。徵以被告倘從未任職好運道不動產，當不會使用上開名目之名片，亦不可能自告訴人手中取得另筆土地仲介酬勞8萬元。而上開2筆土地，若與好運道不動產無涉，告訴人也不會陪同被告拜訪地主李芳枝。足見告訴人之指訴，信而有徵，可以採信。則被告任職好運道不動產，從事經指定之土地開發業務，即係為好運道不動產即告訴人處理事務之人。被告為圖得仲介利益，而未依好運道不動產指示之工作內容，私自仲介土地，即有違背其任務情事。因被告有違背任務之行為，致好運道不動產未能從中獲得利益，即受有損害。㈥至於公訴意旨所指被告係以人頭黃鴻文名義購買土地等情，為被告所否認，且證人黃鴻文於原審已證述其確實有出資購買土地，並有黃鴻文名義之匯款單可據（見原審卷第26、27頁），即缺乏證據證明黃鴻文係如公訴意旨所指，僅是購買土地之人頭。又公訴意旨另指被告以人頭購買上開2筆土地，賺取差價達107萬元之多等情，係以告訴人所指土地購買價格與市價之差距為據（見他字第3579號卷第2、10頁）。惟上開土地之市價若干，係屬告訴人自己主觀之想法。市價是否即為告訴人所稱價格，又能否以告訴人所指市價出售，均存在不可預知之變數，尚在未定之天。既無其他具體事證，不能僅以告訴人之指訴，即據以認定被告有賺取差價107萬元。
二、訊據被告否認有何背信犯行，並辯稱：我從未任職於好運道不動產，此由我未與好運道不動產並未訂定書面契約，也未領取薪資，復未經由好運道不動產辦理勞保即明。又告訴人所稱上開2筆土地之地籍資料，係早在被告與告訴人之前任職「全國仲介公司」即取得之舊資料，並非告訴人所提供，我獨力仲介買賣成功，並非背信等語。
三、經查，按僱傭或委任契約，並非要式契約，而有關如何給付報酬，法律亦未加規範（民法第482條、第528條、第547條參照）。是以被告有無任職於好運道不動產，並不以雙方訂定書面僱傭契約及領取固定薪資為必要。至於好運道不動產有無依規定，為被告辦理勞保，僅屬好運道不動產是否未克盡法定義務，有無法律責任問題，與被告任職與否無涉。
四、次查，倘上開2筆土地，經好運道不動產列為開發案，被告任職好運道不動產，即應受到規範，不能私自仲介他人買賣，否則即有違背任務情事。被告所辯該土地之地籍資料，係早在被告與告訴人之前任職「全國仲介公司」即取得之舊資料，縱使屬實，被告亦應克盡職責，不能私自仲介。
五、綜上所述，被告所辯上情，不能解免其背信刑責。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
六、被告行為後，刑法施行法於95年6月14日修正公布，增訂第1條之1，95年7月1日施行，將刑法分則編所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將罰金數額分別提高為30倍或3倍，而94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法第33條第5款規定，罰金刑為銀元1元即新臺幣3元以上，修正後規定為新臺幣1千元以上，比較結果，法定刑有罰金刑之刑法第342條第1項，以修正前規定，有利於被告。依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，應適用修正前規定。刑法第56條關於連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰效果，自屬法律變更。依修正前規定，僅論以一罪；依修正後規定，原則上應數罪併罰。比較新、舊法結果，修正前規定，有利於被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適用被告行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又刑法第41條，關於易科罰金之規定，將易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，折算1日，修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，折算1日。爰依刑法第2條第1項前段規定，就關於易科罰金之規定，適用有利於被告之修正前規定。核被告所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。被告先後2次背信犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。
七、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為刑法第342條第1項之罪，經諭知拘役50日，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，原判決未及適用該條例減刑，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪；檢察官上訴意旨，以被告所得利益，並非4萬元，原判決量刑過輕為由，指摘原判決不當，提起上訴，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
八、本院審酌被告素行良好，其獲得利益，雖有藉助於好運道不動產，然主要係賴其多方奔走，付出勞力而來，犯罪情節非重。惟被告事後一再否認犯行，也未與告訴人成立和解，賠償其損失，難認其犯罪後態度良好，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，仍量處被告拘役50日，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯為刑法第342條第1項之罪，判處拘役50日，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定，應依該條例第2條第1項第3款規定，減為拘役25日，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。
九、被告於辯論終結後，具狀聲請再開辯論，請求傳喚證人張雨進，以查明告訴人所指上開2筆土地之地籍資料，係被告與告訴人之前任職於「全國仲介公司」取得之舊資料，並非告訴人所獨有等情。惟被告所指上情，縱有其事，亦與被告是否成立背信罪無涉。另告訴人於辯論終結後，亦提出其與被告於94年10月27日電話通話錄音譯文，用以證明被告係以人頭購買上開土地等情。惟該電話通話譯文所顯示內容，多係告訴人在表達看法，被告則支吾其詞，語焉不詳，難認與本案有直接相關。本院爰無再開辯論，再為調查必要，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第342條第1項、第41條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王炳梁法官李錦樑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳金來中華民國96年8月21日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第342條第1項。
（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。