裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第128號民事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：返還定金等
臺灣高等法院民事判決95年度上更㈠字第128號上訴人冠群工程顧問有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蕭佳灶 律師被上訴人昭林營造股份有限公司
之1法定代理人乙○○被上訴人昭邦國際股份有限公司法定代理人丙○○共同訴訟代理人 張世興 律師複代理人 林宏政 律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國92年6月27日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2612號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人昭林營造股份有限公司超過新台幣伍萬叁仟貳佰叁拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人昭林營造股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（本訴及反訴）、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：上訴人向訴外人長虹工程股份有限公司（以下簡稱長虹公司）承攬E604標、集鹿大橋、424標案等三個有關盤式支承及橋面伸縮材料供應之工程，隨即分別就前述三個標案之盤式支承及橋面伸縮縫等材料，向德國在台獨家代理之被上訴人昭林營造股份有限公司（以下簡稱昭林公司）、昭邦國際股份有限公司（以下簡稱昭邦公司）尋求報價，其中上訴人就E604標、集鹿大橋標案於86年7月10日正式與昭林公司簽訂買賣合約；424標案亦於87年2月13日正式與昭邦公司簽訂買賣合約；依雙方買賣合約約定，若任何一方有債務不履行之情事者，需給付對方總價款百分之三十之懲罰性違約金。而上訴人已給付E604標之盤式支承、橋面伸縮縫材料之百分之十定金新台幣（下同）857,850元、512,190元；集鹿大橋標之盤式支承及橋面伸縮縫材料之定金36,750元、181,811元。嗣因昭林公司對於E604標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋之買賣，有給付不能之情事，就E604標伸縮縫約定於87年7月10日前交貨，惟昭林公司遲至88年9月18日交貨，已有遲延給付情事，上訴人自得請求昭林公司加倍返還違約定金1,710,700元（857,850X2=1,715,700)、451,122(225,561X2=451,122)計2,166,822元，懲罰性違約金4,558,860元，共計6,725,682元，扣除上訴人尚未給付昭林公司E604標案中橋面伸縮縫尾款426,173元，昭林公司應給付上訴人6,299,509元。另昭邦公司就424標伸縮縫部分，有給付遲延之情事，對於424標盤式支承，亦未依約交貨，依約給付按總價百分之三十之懲罰性賠償金1,110,000元，扣除上訴人應給付昭邦公司424標案有關橋面伸縮縫尾款123,301元，上訴人得請求昭邦公司給付違約金986,699元。爰依系爭買賣契約請求昭林公司給付違約定金及違約金共6,299,509元，請求昭邦公司給付違約金986,699元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，本院前審判決駁回上訴人之上訴後，經最高法院發回本院更審，惟上訴人就前開起訴聲明部分，於92年8月5日具狀將起訴金額減縮請求昭林公司、昭邦公司給付1,410,167元、329,819元及其利息（見本院前審卷第23頁），亦即就昭林公司部分僅請求E604標伸縮縫遲延給付之違約金約1,463,400元(4,878,000X30%=1,463,400)，扣減上訴人應給付昭林公司E604標之橋面伸縮縫尾款426,173元（此部分昭林公司於原審以反訴請求上訴人給付尾款，詳如后述），再加上訴人為購買E604標之盤式支承給付西班牙廠商預付款美金20,006.7元折合372,940元，嗣西班牙廠商退還昭林公司後，上訴人自得請求昭林公司返還。則昭林公司應給付上訴人違約金1,410,167元（1,463,400-426,173+372,940=1,410,167)。就昭邦公司部分僅請求424標案盤式支承未履行技術指導義務之違約金453,000元（1,510,000X30%=453,000），經抵銷上訴人欠昭邦公司424標案橋面伸縮縫貨款123,301元後（此部分昭邦公司於原審以反訴請求上訴人給付尾款，詳如后述），昭邦公司應給付上訴人違約金329,819元。因此，就昭林公司、昭邦公司減縮之4,889,342元（6,299,509-1,410,167=4,889,342)、656,880元(986,699-329,819=656,880)部分，即與訴之撤回無異，嗣後不得再追加請求，乃上訴人復追加訴之聲明請求昭林公司、昭邦公司給付6,299,509元、986,699元及其利息(見本院前審卷第163頁），其各超過1,410,167元、329,819元即追加4,889,342元、656,880元及其利息部分，自非合法，不應准許。本院已於96年5月22日裁定駁回前揭追加之訴部分確定。茲上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡昭林公司應給付上訴人1,410,167元，昭邦公司應給付上訴人329,819元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、昭林公司則以：E604標之伸縮縫材料之買賣，昭林公司已依約給付完畢，無給付遲延之情事。昭邦公司則以：424標之盤式支承之買賣，上訴人未給付定金或任何款項，昭邦公司無提供技術指導施工之義務，且依法得拒絕，上訴人不得請求懲罰性違約金等語，資為抗辯。聲明上訴駁回。
三、兩造不爭執之部分（見本院卷第78頁）：上訴人與昭林公司、昭邦公司簽訂有如附表所示買賣契約，其簽約及履約情形詳如附表所示，為兩造所不爭執，並有材料買賣合約、支票、採購協議、折讓證明單等為憑（見原審卷第13頁至第18頁、第37至第46頁）。
四、上訴人主張昭林公司就E604標之橋面伸縮縫，昭邦公司424標案盤式支承有給付遲延之情事，惟為昭林公司、昭邦公司所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠昭林公司E604標之橋面伸縮縫部分：
⒈上訴人主張有關E604標案之伸縮縫之文件於88年2月初經業
主同意備查，上訴人旋於88年2月10日以（88）冠字第002號函（以下簡稱002號函)通知昭林公司交貨，則昭林公司最遲應於88年7月10日以前交貨，詎昭林公司遲至88年9月18日交付上開貨品，已逾合約交貨期限2個月云云，固據提出002號函為證(見本院前審卷第65頁)，惟為昭林公司所否認。
⒉經查，有關E604標案之伸縮縫之買賣，雙方協議上訴人應於
德國出船前付款百分之四十，有昭林公司提出材料合約所附報價單記載付款辦法第2款約定可考（見原審卷第37頁）。
茲因德國原廠原預定出船日為88年4月15日，並於3月11日為「出船前」之通知，則依上揭協議，上訴人自應於德國為出船前通知之日即88年4月15日付款百分之四十，有德國廠商解釋函、昭林公司1034號存證信函在卷可證（見原審卷第143頁至第146頁）。惟昭林公司於88年3月23日向上訴人請款時，上訴人乃簽發88年6月20日、票面金額為1,618,677元之支票予昭林公司（10%訂金及40%出船金額)，有請款單、支票在卷可憑(見本院前審卷第112頁、第113頁)，且依證人即上訴人公司前負責人 翁龍益 證稱：「本件請款過程是在88年3月20日昭林公司來一份存證信函表示E604標伸縮縫貨品業已完成，他們要來請款，我們答覆他們要請款需要備妥提單、船名、船期資料，四月十五日昭林公司的 陳培文 副理來我們公司請款，我們告知他需要備妥上述資料，並同意依據合約給付第二期款，並在當天開立六月二十日的支票給他，給他五天的期間準備上述資料，陳副理當時也有打電話回公司，公司也同意接受我們六月二十日的支票。…因為六月二十日貨物尚未製造，所以我們要求昭林公司換票，換開九月二十日的支票，後來又將支票換到十月二日，並有兌現」(見本院前審卷第125頁、第126頁)。足證上訴人就百分之四十之第二期款遲至88年10月2日始為給付至明。則昭林公司未依約給付德國廠商款項，並導致德國廠商無法於原定之4月15日出船，致影響原定五個月之交貨期限，此觀德國廠商於88年6月7日傳真函記載：「本案3月11日箱型樑已完成，其他零件亦陸續到廠，只等待收錢就可組立完成，這就是為什麼我在3月11日說將於4月15日完成原因，因我們保留5週間來組裝。四、但是錢一直未收到，所以我也一直未下令組裝，我們以為本案出了問題了，所以就將已完成的箱型樑轉給他案用」，有德國廠商傳真函譯文在卷可憑（見本院前審卷第159頁），故昭林公司雖有遲延交付伸縮縫材料，惟此乃可歸責上訴人未按約定於出船前付款百分之四十，致到貨期限遲延，則其遲延既不可歸責於昭林公司，昭林公司即無違約情事，上訴人據以請求昭林公司30%違約金，洵屬無據，不應准許。
⒊另上訴人所提出於買賣爭議函予昭林公司之函件中（見原審
卷第87頁、第88頁），僅要求昭林公司配合工程進度進口材料，施工技術指導及提供按裝說明資料，且已由業主督導下順利案裝完成，均無任何此項材料有給付遲延之用字，此外，上訴人亦未舉證證明昭林公司關於此項工程材料確實有給付遲延之證明，舉證責任尚有未盡。則上訴人認昭林公司有給付遲延，請求總價款百分之三十之懲罰性賠償金，為無理由，不應准許。
㈡昭邦公司424標案盤式支承部分：
⒈上訴人主張依買賣合約約定，本應由昭邦公司負責開立信用
狀，詎昭邦公司於簽約後，因財務困難，反要求上訴人自行向德國開信用狀，嗣上訴人於支承運抵台灣後，因其所涉規定有350T單向活動、350T固定、700T固定、800T固定規格，亟須昭邦公司之專業與經驗，乃要求昭邦公司依合約辦理後續之指導安裝工作，詎昭邦公司置之未理，迄88年4月14日準備安裝時，上訴人再度催告昭邦公司提供施工技術或按裝說明資料，昭邦公司仍置之未理，其未履行技術指導義務之違約云云，固據提出昭邦公司87年4月29日傳真函、上訴人87年12月16日函、上訴人88年4月14日號函為證（見本院前審卷第70頁至第74頁）。惟為昭邦公司所否認。
⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。本件上訴人未給付昭邦公司任何款項，此為上訴人所不爭，上訴人既未履約，則上訴人未履行前揭義務，自無違約可言。上訴人據以請求昭邦公司給付遲延違約金，不應准許。
五﹑綜上所述，上訴人請求昭林公司給付E604標之橋面伸縮縫違
約金1,410,167元，請求昭邦公司給付424標案盤式支承違約金329,819元，暨各該利息請求，均為無理由，應予駁回。
貳：反訴部分：
一、昭林公司主張：上訴人向其訂購E604標之橋面伸縮縫標案之伸縮縫D-160型材料，總價款為4,878,000元，該項材料業已交付，而上訴人迄今仍積欠貨款426,173元未付。昭邦公司主張：上訴人向其訂購424標案橋面伸縮縫標案之橋面伸縮縫與盤式支承材料，總價款分別為2,189,595元及1,500,406元，惟就橋面伸縮縫部分，上訴人積欠貨款123,301元未付。爰請求上訴人給付昭林公司買賣尾款426,173元，給付昭邦公司123,301元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原審判決昭林公司、昭邦公司勝訴，就上訴人之上訴聲明：上訴駁回。
二﹑上訴人則以：E604標之橋面伸縮縫D-160型材料之尾款426,1
73元，雖尚未給付，但E604標之盤式支承、及集鹿大橋之盤式支承、伸縮縫買賣，由上訴人代開信用狀，經雙方協議，昭林公司同意賠償因開立信用狀而生利息、匯差、手續費共計525,708元（以下簡稱代開信用狀費用525,708元）。且昭林公司曾經受領西班牙廠退回預付款372,940元（以下簡稱西班牙退款），均得與E604標之橋面伸縮縫價款抵銷後，上訴人並無積欠昭林公司任何款項。424標案橋面伸縮縫部分，上訴人雖尚有貨款123,301元未給付，但與昭邦公司已有約定俟與長虹公司簽立契約始行給付。且因昭林公司與昭邦公司之法定代理人均為同一人，彼等關係密切，昭林公司財務發生困難後，已無法履約，昭邦公司向上訴人要求給付定金時，上訴人除通知昭邦公司需提出發票依正常程序請款外，並要昭邦公司保証確能依約履行，否則上訴人將行使不安抗辯權，以確保上訴人己身之權益，在昭邦公司財務未見起色前，上訴人自得拒絕給付定金。另上訴人為昭邦公司代付424標案盤式支承報關費用156,478元，及海運費3,900馬克折合新台幣76,448元，上訴人亦得與前開尾款抵銷之置辯。
上訴聲明：原判決關於命上訴人給付部分廢棄，上開廢棄部分，昭林公司、昭邦公司在第一審之訴駁回。
三、經查，昭林公司主張上訴人尚有E604標之橋面伸縮縫D-160型材料之尾款426,173元未給付，昭邦公司主張上訴人尚未給付424標案橋面伸縮縫貨款123,301元，惟昭林公司、昭邦公司已交付該材料之事實，為上訴人所自認，並有材料買賣合約可證，堪認為真實。則昭林公司、昭邦公司分別請求上訴人給付此部分貨款，及分別自反訴起訴狀繕本送達昭林公司、昭邦公司翌日即91年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人雖主張昭林公司、昭邦公司財務發生困難，已無法履約，上訴人自得行使不安抗辯云云。惟昭林公司、昭邦公司就E604標之橋面伸縮縫、424標案橋面伸縮縫既已給付完畢，上訴人就此即無行使不安抗辯可言，上訴人據以拒絕給付此部分尾款，為無理由，不足採憑。
四、上訴人雖另主張E604標之盤式支承、及集鹿大橋之盤式支承、伸縮縫買賣，由上訴人代開信用狀，經雙方協議，昭林公司同意賠償因代開信用狀費用525,708元。又昭林公司曾經受領西班牙廠退款372,940元之事實不爭執，並於90年8月6日以存證信函稱欲將國外廠商之預付款372,940元與E604標之橋面伸縮縫價款抵銷。另上訴人為昭邦公司代付424標案盤式支承報關費用156,478元，及海運費3,900馬克折合新台幣76,448元，上訴人各得與前開尾款抵銷之。惟為昭林公司、昭邦公司所否認，查：
㈠上訴人於本院得否主張抵銷抗辯?⒈按現行民事訴訟採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事
人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔訴訟制度，為改正上述缺點，合理分配資源，乃修正民事訴訟法第447條規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。但修正之民事訴訟法第447條之規定，依本施行法第12條第2項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定，民事訴訟法施行法第4條之2定有明文。即為保障當事人權益，於民國92年1月14日民事訴訟法修正前，已繫屬於第二審之事件，因當事人未預期無法於第二審提出新攻擊或防禦方法，乃增訂該條規定，將修正前已繫屬於第二審之事件，排除適用修正後民事訴訟法第447條之規定，俾其仍有提出新攻擊或防禦方法之機會。
⒉本件原審於92年6月27日判決，上訴人於92年7月29日提起上
訴而繫屬本院，有該上訴狀附卷足憑（見本院前審字卷第18頁），是本件顯係於修正民事訴訟法第447條規定公告92年9月1日施行前已繫屬於本院前審，而上訴人於本院前審即為前揭抵銷權抗辯（見本院前審卷第194頁至第196頁、第199頁至第201頁），揆諸前開說明，仍應適用修正前民事訴訟法第447條規定。又修正前民事訴訟法第447條規定，當事人得提出新攻擊或防禦方法。但有下列各款情形之一者，第二審法院得駁回之：一在第一審整理並協議簡化後已不得主張之爭點。二經第一審法院依第196條第2項裁定駁回者。三經第一審法院依第268條定期間命提出而未提出者。四因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出者。本件上訴人雖於本院前審始行提出前揭抵銷之新防禦方法，惟核其無前揭但書各款所列情事，則上訴人於本院提出抵銷之新防禦方法，應予准許，合先敘明。
㈡昭林公司部分：
⒈西班牙退款372,940元部分：
上訴人就西班牙退款372,940元部分，業據提出昭邦公司出具1627號函為證(見本院卷第91頁)，且為昭林公司所不爭執（見原審卷第141頁），並有昭邦公司1627號存證信函在卷可參（見原審卷第147頁），則上訴人就此主張與應給付昭林公司E604標之橋面伸縮縫尾款426,173元抵銷，應予准許。
⒉代開信用狀費用525,708元部分：
⑴上訴人主張昭林公司、昭邦公司違約未開立E604標盤式支承
、集鹿大橋伸縮縫、盤式支承及424標案之盤式支承信用狀，而由上訴人代為向國外開立信用狀，經由兩造檢討後將損失525,708元之匯率、利息差額及手續費，由昭林公司賠償上訴人，上訴人主張以525,708元之損害賠償債權，與E604標案伸縮縫材料尾款抵銷而消滅，固據提出昭林公司計算開立信用狀增加之成本表為證（以下簡稱成本表，見本院前審卷第210頁）。昭林公司就成本表之真正，雖不爭執為真，但抗辯稱其僅係昭林公司向上訴人解釋代開信用狀之分析表，該分析表均係預估之金額，且昭林公司並未同意賠償等語。
⑵核閱分析表，固有記載上訴人開立LC增加成本525,708元之
記載，即集鹿伸縮縫、集鹿支承、E604標支承部分之利息、匯差、手續費各120,253元、23,405元、382,050元。惟上訴人主張昭林公司已同意賠償該金額，則為昭林公司所否認，而上訴人就此復未能舉證以明其實，且經本院請上訴人提出代開信用狀所報價之資料，據以核對分析表記載之利息、匯差、手續費是否為實，惟上訴人迄本院辯論終結前猶未能出提出（見本院更㈠卷128頁反面），則上訴人主張其受有此部分損害，依無因管理、不當得利請求昭林公司給付525,708元，並據以抵銷前揭尾款，為無理由，不應准許。
㈢昭邦公司部分：
⒈上訴人主張就424標案盤式支承部分，昭邦公司依約應支付
海運費用3,900元馬克（即新台幣76,448元）及報關費156,478元未付，而係由上訴人墊付，上訴人即對昭邦公司有232,992元之債權，上訴人已於88年1月13日之存證信函主張抵銷對昭邦公司424伸縮縫工程尾款，該材料款債權亦因抵銷而消滅，業據提出87年12月15日昭邦公司存證信函、通知單、上訴人88年1月13日存證信函為證（見本院前審卷第207頁至209頁），惟為昭邦公司所否認。
⒉查，依上訴人提出87年12月15日昭邦公司之存證信函固記載
：「有關台端（按係指長虹公司）委託冠群公司向其購買新竹員林段424標盤式支承一事，由於開立信用狀開立之金額尚缺海運費DM3900元，屢催冠群公司支付無著，為免使船期延後，祈請87年11月17日（台灣時間）前回覆是否願意代冠群支付上述費用」，是依該存證信函之記載，僅係昭邦公司函催長虹公司給付3,900馬克予德廠商，至上訴人嗣後是否確實代墊該款項，上訴人就此未能舉證以明其實，其逕以88年1月13日存證信函據以主張已抵銷此部分款項，不應准許。
⒊至上訴人主張抵銷報關費156,748元部分，上訴人僅提出宏
昌船報關股份有限公司之通知單乙件為證，惟昭邦公司否認該通知單之真正，且究上訴人是否支出該報關費，亦未見上訴人就此舉證以明其實，斷難徒憑上訴人提出抵銷之存證信函，遽謂上訴人已支出該款項，則上訴人就此金額主張與前揭尾款抵銷之，不應准許。
六、綜上所述，昭林公司請求上訴人給付E604標之橋面伸縮縫D-160型材料之尾款426,173元，經與西班牙退款372,940元抵銷後，昭林公司請求上訴人給付該尾款53,233元(426,173-372,940=53,233)，昭邦公司請求上訴人給付424標案橋面伸縮縫尾款123,301元，為有理由，應予准許。
叁、綜上所述，上訴人本訴請求昭林公司給付E604標之橋面伸縮
縫違約金1,410,167元，請求昭邦公司給付424標案盤式支承違約金329,819元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應駁回之；昭林公司、昭邦公司反訴請求上訴人應給付53,233元、123,3012元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自反訴起訴狀繕本之翌日即91年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之反訴請求，於法無據，應駁回之。原審就本訴部分為上訴人敗訴之判決，就昭林公司、昭邦公司反訴部分，判決上訴人應給付昭林公司426,173元，上訴人應給付昭邦公司123,301元，並就此部分為准、免假執行之宣告。核本訴及昭邦公司反訴部分並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回其上訴。至昭林公司反訴部分，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至昭林公司反訴部分，於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
肆、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴一部為無理由，一部有理由，依民事訴訟法第449條第1項、450條、第79條但書、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年8月21日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官詹文馨法官蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月21日
書記官林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。