裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第744號民事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第744號上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 薛松雨 律師
王玫珺 律師 林佳薇 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 沈明欣 律師上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年7月7日臺灣士林地方法院94年度訴字第391號第一審判決提起上訴，本院於96年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文關於命上訴人塗銷抵押權設定登記部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：訴外人 曹博宇 （原名乙○○）係伊之姪，伊前因向上訴人辦理借款及清償程序，而將伊所有坐落台北市○○區○○段5小段740號地號土地及地上同段50797建號門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號2樓房屋（下稱系爭房地）之所有權狀、印鑑章等文件，暫交由當時在上訴人處任職之曹博宇保管，詎曹博宇竟利用保管伊所有系爭房地所有權狀及印鑑章之機會，偽造伊之簽名並盜蓋伊之印鑑，於民國（下同）77年12月5日，以伊作為曹博宇向上訴人借款之連帶保證人，並持伊交付保管之系爭房地所有權狀，於77年12月7日向台北市士林地政事務所辦理本金最高限額新臺幣（下同）144萬元之抵押權設定登記予上訴人，存續期間自77年12月5日起至107年12月4日。嗣曹博宇於92年10月16日，再次偽造伊之簽名並盜蓋伊之印鑑，以伊作為曹博宇向上訴人借款80萬元之連帶保證人；曹博宇並利用其在上訴人處任職及上訴人未就借貸案件詳細查核之便，自行擔任該筆借款之對保人，然實際上伊自始未到場對保。 嗣伊 於93年5月間因接獲系爭房屋之火險單，始覺有異並查知上情，曹博宇並坦承有上開不法偽造文書之犯行，伊對曹博宇提出刑事偽造文書之告訴，業經原法院與本院刑事判決認定曹博宇有罪在案。兩造間並無如原判決附表一所示之本金、利息、違約金等連帶保證之債權債務關係，上訴人卻主張對伊有債權存在，使伊法律上之地位陷於不安之狀態，伊有提起本件消極確認之訴之法律上利益。又兩造間既無債權債務關係存在，基於抵押權之從屬性，及曹博宇所為之抵押權設定行為為無權代理，系爭房地抵押權之設定對伊不生效力，應予塗銷登記等情。爰求為（一）確認伊與上訴人間就原判決附表一所示之債權不存在（按應係上訴人就原判決附表一所示之債權不存在），（二）上訴人應塗銷系爭房地於臺北市士林地政事務所士林字第352230號收件，77年12月7日所為本金最高限額144萬元抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：
（一）被上訴人早於77年12月5日，即提供系爭房地設定最高限額144萬元之抵押權，作為曹博宇向伊借款之擔保，被上訴人並擔任曹博宇向伊借款之連帶保證人。被上訴人所提供之所有權狀、印鑑均為真正，且該印鑑並非遭曹博宇盜蓋，伊基於與被上訴人間合法成立之連帶保證契約及抵押權設定契約，自為被上訴人之債權人及抵押權人。
（二）系爭房地前一順位抵押權人即台北區中小企業銀行（下稱台北區中小企銀）塗銷抵押權登記，與伊本件放款之日相同，足認曹博宇所稱本件借款目的係為清償被上訴人對台北區中小企銀之借款，應為真正。曹博宇或為求輕量刑，而為刑事認罪，尚難以曹博宇在刑事案件之供述作為被上訴人有利之依據。
（三）被上訴人以自己之行為，交付所有權狀及印鑑章予曹博宇，伊基於曹博宇保管系爭房地之所有權狀與被上訴人印鑑章，及被上訴人與曹博宇為叔姪關係之客觀事實，相信曹博宇確有代理被上訴人之權限，被上訴人應依民法第169條規定負授權人責任。故曹博宇以被上訴人代理人之名義，與伊成立之連帶保證契約與抵押權設定契約，效力均應及於被上訴人。曹博宇是否偽造文書、盜用印章，乃被上訴人與曹博宇間之內部關係，與曹博宇對外以被上訴人名義所為借貸之意思表示無涉等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭房地為被上訴人所有，於77年12月7日設定本金最高限額144萬元之抵押權登記予被上訴人，債務人為「乙○○」（即曹博宇），義務人為被上訴人。
證據：抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本（原審卷11-15、71-78頁）。
（二）系爭房地曾設定本金最高限額60萬元之抵押權予台北區中小企銀，於77年12月28日塗銷抵押權設定登記。
證據：建物登記謄本（原審卷53-58頁）。
（三）上訴人所持有92年10月16日借款金額80萬元之借據、92年9月23日對保之授信約定書上，被上訴人之印鑑為真正，但「甲○○」之簽名均係訴外人曹博宇所為。
證據：借據、授信約定書（原審卷16-17頁）。
（四）被上訴人前將系爭房地之所有權狀及印鑑章交由曹博宇保管。
四、關於被上訴人請求上訴人塗銷系爭房地之抵押權設定登記有無理由部分：
（一）經查被上訴人主張曹博宇利用保管伊所有系爭房地所有權狀及印鑑章之機會，擅自將伊所有系爭房地設定抵押權予上訴人，雖據其提出曹博宇所出具之「借款說明暨切結書」記載：「今有乙○○〈即曹博宇〉先生（下稱甲方），在未告知甲○○先生（下稱乙方）暨獲允准同意情況下，逕以乙方於民國71年至75年間，曾委託甲方辦理貸款所交付之文件、印鑑，於77年12月間，向陽信商業銀行辦理最高限額抵押，金額為新臺幣144萬元整，並以乙方所有之房屋（台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號2樓）為擔保設定抵押，最高限額抵押權利存續期間自77年12月5日至107年12月4日止。詎料甲方實行上述最高限額抵押，向陽信商業銀行借款新臺幣80萬元整，借款期間為92年10月16日至93年10月16日，乙方於93年5月間接獲產物保險公司之火險保險單始發現上情，經乙方向甲方暨陽信商業銀行及士林區地政事務所查證確實無誤，甲方亦同時承認所有需乙方親簽之文件均係其冒簽。」云云（原審卷18頁）為證。惟查據曹博宇到場證稱：「借款說明暨切結書」之內容係被上訴人打好字讓伊簽名的，因為被上訴人同意伊借款，80萬元的借款最初是被上訴人要借的，是用伊名義借的，而且被上訴人都有分期攤還，分期攤還的錢都是拿給伊，但是伊沒有交給上訴人銀行以資清償，所以被上訴人以為他已經還清不用負責了，沒有想到債務還在，被上訴人也同意伊慢慢還這筆錢，伊簽了1張本票給被上訴人，並且寫了這個切結書，切結書的內容與實際情形不同，伊只是侵吞了被上訴人的錢，但是並沒有未經其同意就擅自幫他簽名蓋章擔任借款連帶保證人或以其房屋設定抵押權等語（原審卷66頁）。曹博宇並在刑事偵查中陳述：
向上訴人貸款80萬元，係以伊名義借給被上訴人，被上訴人每月都有拿大約6、7000元還伊，但是伊將錢挪作他用並未繳納貸款（見台灣士林地方法院檢察署94年偵字第
951號卷93年11月25日警訊筆錄）；簽「借款說明暨切結書」係因怕被上訴人到銀行提出告訴（見同上卷94年2月3日檢察事務官詢問筆錄）；當初貸款是從北企轉到陽信（見同上卷94年9月7日檢察官訊問筆錄）等語；經核與系爭房地曾設定本金最高限額60萬元抵押權予台北區中小企銀，嗣該抵押權於77年12月28日塗銷設定登記（見原審卷53-58頁之建物登記謄本）等情相符。
（二）又查被上訴人在起訴狀即已載明：伊前因向上訴人辦理借款及清償程序，而將系爭房地之所有權狀、印鑑章等文件，暫交由當時在上訴人公司任職之曹博宇保管等語（原審卷7頁）；參諸上訴人之前身為保證責任陽明山信用合作社，須具備會員資格者始得向上訴人借款，而曹博宇為會員，被上訴人則非會員（見原審卷59頁之放款批覆書）；曹博宇證稱80萬元之借款最初是被上訴人用伊名義借的等語，經核與當時之情事相符。復查系爭房地曾設定本金最高限額60萬元抵押權予台北區中小企銀，嗣該抵押權於77年12月28日塗銷設定登記；經核亦與上訴人前身保證責任陽明山信用合作社之放款批覆書記載：借款人乙○○（即曹博宇）、保證人甲○○擬申請借款，須塗銷前一順位之抵押設定後始可貸放（原審卷59頁）等情相符；且曹博宇亦證稱當初貸款是從北企轉到陽信，上訴人主張系爭房地係經被上訴人同意而於77年12月7日設定抵押權予伊，應屬有據。縱認被上訴人未同意將系爭房地設定抵押權予上訴人，惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。觀諸被上訴人在起訴狀載明：伊前因向上訴人辦理借款及清償程序，而將系爭房地之所有權狀、印鑑章等文件，暫交由當時在上訴人公司任職之曹博宇保管等語；被上訴人既係因向上訴人辦理借款及清償程序而將系爭房地之所有權狀、印鑑章交付曹博宇保管，並交付印鑑證明（原審卷77頁），自足使上訴人相信被上訴人有授權曹博宇辦理設定抵押權之意思；被上訴人復未能證明上訴人有民法第169條但書之情形即明知曹博宇無代理權或可得而知，上訴人抗辯被上訴人縱未同意，然就曹博宇將系爭房地設定抵押權予伊之行為，仍應負授權人之責任，亦屬有據。至被上訴人主張曹博宇向上訴人借得之80萬元，並未交付予 伊云云 ，乃伊與曹博宇間之事由，不得以之對抗上訴人。另原法院94年度訴字第872號與本院96年度上訴字第412號刑事判決雖認定系爭房地之抵押權係曹博宇未經被上訴人同意，盜用被上訴人印章而為設定，惟因被上訴人應就曹博宇該設定抵押權之行為負表見代理之授權人責任，已如前述，前開刑事判決並不影響本件民事裁判之認定，附此說明。
（三）按依民法第860條規定，稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。被上訴人主張曹博宇就系爭房地設定抵押權予上訴人係無權代理云云，不足採信，有如前述；且因系爭抵押權之存續期間為自77年12月5日起至107年12月4日，而借款人曹博宇並未清償其對上訴人之借款債務，雖被上訴人就曹博宇於92年10月16日向上訴人所為借款80萬元，不負連帶保證責任（詳後述），惟因系爭房地係提供曹博宇對上訴人借款之擔保，曹博宇對上訴人既負有借款債務，被上訴人請求塗銷系爭抵押權，即屬無據。
五、關於被上訴人是否同意擔任曹博宇於92年10月16日向上訴人借款80萬元之連帶保證人部分：
（一）經查曹博宇到場證稱：80萬元的借款最初是被上訴人要借的，是用伊名義借的，而且被上訴人都有分期攤還，分期攤還的錢都是拿給伊，但是伊沒有交給上訴人銀行以資清償，所以被上訴人以為他已經還清不用負責了，沒有想到債務還在等語，已如前述；被上訴人主張伊未同意擔任曹博宇於92年10月16日向上訴人借款80萬元之連帶保證人，應屬有據。又查該筆借款之借據及授信約定書上「甲○○」之簽名，非被上訴人所為，為上訴人所不爭執；按該筆借款之借據及授信約定書上「甲○○」之簽名既非被上訴人所為，雖印鑑為真正，然因該筆借款係曹博宇於92年10月16日所為，距系爭房地前於77年12月間設定抵押權相隔久遠，且據曹博宇證稱被上訴人都有分期攤還，分期攤還的錢都是拿給伊，但是伊沒有交給上訴人銀行以資清償等語，亦如前述，難認被上訴人就曹博宇該筆借款應負表見代理之授權人責任。
（二）依上所述，被上訴人主張伊未同意擔任曹博宇於92年10月16日向上訴人借款80萬元之連帶保證人，堪信為真實。從而被上訴人請求確認上訴人如原判決附表一所示之債權不存在，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就原判決附表一所示之債權不存在，為有理由，應予准許；惟被上訴人請求上訴人塗銷系爭房地於台北市士林地政事務所士林字第352230號收件，於77年12月7日所為本金最高限額144萬元之抵押權設定登記，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴判決，尚有未洽；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分所為上訴人敗訴判決，並無不合；上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年8月21日
民事第八庭
審判長法官劉勝吉
法官連正義法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年8月22日
書記官李垂福