裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更㈠字第25號民事判決
裁判日期：民國90年02月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上更㈠字第二五號
上訴人甲○○訴訟代理人 王正嘉 律師
鄭銘仁 律師 蘇精哲 律師複代理人 范仲良 律師被上訴人瑞鋒營造有限公司設高雄縣○○鄉○○街○○○號法定代理人乙○○訴訟代理人 許明德 律師
吳芝瑛 律師 鄭勝智 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月十日臺灣高雄地方法院八十五年訴字第二八○八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾萬陸仟柒佰零玖元及自民國八十五年十二月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百二十四萬零五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與歷審判決（八十五年度訴字第二八○八號、八十六年度上字第三七七號）相同，予以引用外，補稱：
一、被上訴人之施工行為對於系爭房屋之損害具有因果關係，為被上訴人於更審前鈞院審理中所不爭執，自應負損害賠償責任，並以起訴狀繕本之送達為催告其履行。
二、被上訴人確曾於八十四年十二月三十日表示願對於系爭房屋施作地盤灌漿，遭上訴人拒絕。然此係因為被上訴人僅表明施作灌漿作業，對於其他應修繕之損害，並未說明是否同意按高雄市建築師工會鑑定報告之修復建議進行修復，且其所提出之修復方式，並沒有具體說明如何施作，以當時房屋之狀況，顯無法完全修復，其給付非依債之本旨，是以上訴人自無法同意。
三、土木技師公會函所載「補屋主先行自費裝修粉刷金額」十七萬餘元部分，並未支出。
參、證據：引用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、更審前第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與歷審判決相同，予以引用外，補稱：
一、系爭房屋之損害並非被上訴人施工所造成：
（一）查被上訴人於本件工程均有妥善之安全措施，系爭房屋之損害與被上訴人之施工實屬無關，被上訴人就上開情事除於原審答辯狀爭執外，且於本件更審前鈞院之書狀繼續引用原審之訴狀（詳八十六年十二月一日答辯狀答辯理由之前言），故上訴人稱被上訴人不爭執系爭房屋之損壞與被上訴人之施工有因果關係恐有誤會。
（二）按台灣省土木技師公會鑑定結果為：「建築物產生裂縫之原因除鄰近地區開挖施工所致外，諸如地震、水泥骨材材料性質與品管、混凝土施工狀況，鋼筋及模版之配置情況，以及是否有超載情況等均有可能使建築物造成裂縫。」。查本件工程施工前及施工期間鄰近地區中山大學校內亦有工程進行，重型車、砂石車出入相當多，其所產生之振動亦相當頻繁，顯見系爭房屋「鄰近地區開挖施工」並非僅有本件工程，故上揭鑑定報告是否認定本件工程與損害具有因果關係即有疑問，再者，由該鑑定結果得知地震、建築物水泥骨材材質、品管、混凝土施工狀況、鋼筋及模板之配置情況及建築物本身是否有超載等均有可能使建築物造成裂縫。而依高市土木技師公會鑑定報告為：「．．．以上研判係標的物前，面臨船渠壁之土壓力減小，增層產生向前及內部土境流失，引致不均勻沈陷所致」。且查，本件工程在規劃階段時，高雄市政府漁業處(以下簡稱漁業處)曾委託財團法人台灣漁業技術顧問社對鼓山漁港周遭地質作鑽探，依據鑽探結果得知當地地質環境不佳，道路路基部分經海水沖刷已呈掏空，故依高雄市土木技師公會鑑定報告亦無法證明系爭房屋損害係本件工程所致，惟為使工程順利進行，才由漁業處居間協調有關被上訴人支付上訴人修復費用之相關事宜，上訴人以協調會議記錄、高雄市土木技師公會鑑定報告及台灣省土木技師公會鑑定報告逕認被上訴人對系爭房屋之損害應負賠償之責，實嫌率斷。
二、兩造就系爭損害已達成和解：
（一）系爭損害發生後，上訴人與被上訴人在漁業處居間協調下，於八十三年十二月十九日召開之協商會議中作成結論（二）載明「請承包商（即被上訴人）再委請具公信力單位重新鑑定，惟委託鑑定單位需要經與會四戶（含上訴人）認同後，再進行鑑定作業，其鑑定結果作為本案辦理賠償之標準，雙方（即被上訴人與含上訴人在內之四住戶），不得再有異議。」等語。至於上開結論（二）中所謂：「．．．其鑑定結果作為本案辦理賠償之標準，．．．」是指鑑定機關鑑定出來的金額做為賠償的依據，且住戶不能要求提高，並經上訴人及被上訴人兩造同意，此有證人 陳志湧 及 蔡志榮 之證詞可證，是上訴人就其房屋受損之損害賠償，既已於八十三年十二月十九日之協調會，與被上訴人達成協議，由被上訴人委請具公信力業經上訴人同意之單位重新鑑定，以其鑑定結果認為房屋修復所需之費用額，作為被上訴人賠償上訴人之金額，被上訴人於徵得上訴人同意後，委託高雄市土木技師公會鑑定系爭房屋受損所需之修復費用，並已鑑定完畢，認為系爭房屋受損需要修復費用四十四萬六千七百零九元，則其負責賠償之人、賠償對象、賠償金額，均已確定，上訴人就其所有房屋因系爭工程之施工受損，已與被上訴人成立和解，殆無疑義。
（二）本件賠償金額雙方同意以鑑定結果作為本案辦理賠償之賠償額已如前述，故就和解契約必要之點，雙方意思表示互相一致，和解契約應已成立，至於上訴人所謂「於何時以何方法給付」應屬非必要之點，雙方縱使未經表示意思，仍應推定契約成立，故上訴人稱兩造未達成和解實屬虛詞。
三、兩造並未合意解除和解契約：
（一）查兩造本應依和解契約於高雄市土木技師公會鑑定結果出來後進行賠償事宜，詎上訴人不滿鑑定結果所認定之修復費用額而反悔，被上訴人因上訴人請託民意代表關心，遂以上訴人同意為條件，同意提高和解賠償金額，惟同時表示上訴人若不同意，則依原和解契約履行，故被上訴人於八十五年五月二十日向上訴人表示願提高和解賠償金七十萬元之瑞鼓（八十五）字第０五二０號函文中說明「因受 李喬如 議員服務處關心與為表示本公司和解最大誠意，及依據高雄市建設局漁業處相關人員於八十五年二月間拜訪貴住戶後建議本公司本照顧住戶權益為優先考量下，願提出高出技師公會原鑑定報告提列金額與八十四年十二月十四日召開協調會中該公會補充說明後提議補償金額六十二萬三千九百四十五元之金額，再提高以七十萬元補償貴戶，隨文再附和解書一份，請蓋章後寄回，如台端未能同意，本公司將依高雄市土木技師原鑑定金額提存法院，不在另加其他金額，敬請諒查」等語綦詳，由此可知雙方並未合意解除八十三年十二月十九日協調會之協議甚明，縱使有意解除，亦是以上訴人同意七十萬元之賠償金額作為合意解除之停止條件，今上訴人不能同意七十萬元之賠償金額，停止條件即不能成就，自無法發生合意解除之效力，因此雙方仍應依八十三年十二月十九日之協議內容作為雙方合意之和解內容。
（二）復查，被上訴人並非習於法律概念之人，被上訴人於八十三年十二月十九日協調會後之函件記載上訴人尚未同意和解係指上訴人拒絕履行原和解內容且不同意新的和解條件，導致糾紛無法解決之意思，並非指兩造尚未成立和解契約，故被上訴人才會於函件表示若上訴人不同意新的和解條件，將依原和解契約金額提存法院，顯見和解契約確實成立且被上訴人無合意解除原和解契約之意思甚明。
四、上訴人主張被上訴人應賠償一百八十五萬元或一百八十萬元皆屬無據：
（一）上訴人主張其另行委託他人鑑定之鑑定結果修復費用為一百八十五萬元，惟該鑑定不僅與前述和解內容不符且未經被上訴人同意，且本件訴訟卷內資料亦無該鑑定報告，無法知悉其鑑定內容。
（二）另依兩造同意之鑑定單位高雄市土木技師公會所為之鑑定報告明確指出：須將地盤灌漿固化，防止建物繼續傾斜。惟被上訴人依據該鑑定報告之建議，主動為該建物施作地盤灌漿，卻遭上訴人拒絕，以致土壤繼續流失，造成傾斜度增加所致，因此本件縱有上訴人所主張之損害且認係被上訴人施工造成(按被上訴人仍否認損害係因本件工程所致)，上訴人亦與有過失，被上訴人主張過失相抵，上訴人須自負損害擴大之責。本件被上訴人已依約提出給付，經上訴人拒收後提存法院，上訴人之損害賠償債權因而消滅，上訴人不得再為任何請求。
五、查被上訴人依高雄市土木技師公會鑑定結果願給付上訴人修護費用及為該建物施作地盤灌漿，卻遭上訴人拒絕。對此，上訴人於八十九年七月五日準備書續狀對拒絕被上訴人施作地盤灌漿乙事亦不否認，上訴人雖稱係因被上訴人僅表明施作灌漿作業，未說明是否同意按高雄市建築師公會鑑定報告之修復建議進行修復，故其實難同意云云。惟查被上訴人表示願依高雄市土木技師公會鑑定結果給付修護費用並於八十四年十二月二十九日前往作施工前會勘時，本案尚未委請高雄市建築師公會鑑定，高雄市建築公會係於八十六年三、四月才就系爭房屋加以鑑定，上訴人稱被上訴人於八十四年十二月三十日未說明是否按高雄市建築師公會鑑定報告建議修護實屬狡辯，蓋八十四年十二月二十九日既未有高雄市建築師公會之鑑定，被上訴人如何對該鑑定加以說明？況且依兩造和解內容係以高雄市土木技師公會鑑定結果作為本案辦理賠償之賠償額，被上訴人依高雄市土木技師公會之鑑定結果願給付修護費用及為該建物施作地盤灌漿，提出之給付已符債之本旨，上訴人稱被上訴人提出之修復方式，無法完全修復系爭房屋之損害，與高雄市土木技師公會鑑定報告結果實不相符。系爭房屋因上訴人拒絕被上訴人施作地盤灌漿，以致土壤繼續流失，造成傾斜度增加，故縱有上訴人所主張之損害，上訴人亦與有過失，上訴人應自負損害擴大之責。被上訴人已依約提出給付，經上訴人拒收後提存法院，上訴人之損害賠償債權因而消滅，上訴人不得再為任何請求。
參、證據：引用原審立證方法。
丙、本院依職權向高雄市土木技師公會函查，如依其前鑑定報告所建議之方式做灌漿處理，是否即可避免系爭建物繼續傾斜及裂隙加大。
理由
一、上訴人原起訴請求被上訴人給付一百八十五萬元，於本院審理時，減縮為一百二十四萬零五百元，其基礎事實並未變更，依民事訴訟法第四百六十六條第一項但書之規定，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：高雄市鼓山區漁船渠，係第一審共同被告高雄市政府所有，其整建工程（下稱系爭工程）由第一審共同被告高雄市政府建設局漁業處（以下稱高雄市漁業處）於八十二年一月至八十四年一月間，發包予被上訴人承攬施工，因設計不當，施工錯誤，致伊所有系爭門牌高雄市○○區○○街○○○○號房屋嚴重傾圮，一至四樓每層均有嚴重龜裂，已成危樓，遇有重型車輛經過，感覺如同地震，經伊敦請專家鑑定，修復費至少需一百二十四萬零五百元。高雄市政府、高雄市漁業處因定作或指示有過失，依民法第一百八十九條、第一百九十一條規定應負損害賠償責任；被上訴人為施工之人因故意過失不法侵害伊權利，為共同侵權行為人，依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，應負連帶賠償責任；另第一審共同被告 簡維成 原係高雄市漁業處處長，對於主管定作之系爭工程，未盡設計、施工及督促承包商防範損害鄰房之責，即有過失，依民法第一百八十六條第一項規定，亦應負責賠償等情，爰依民法第一百九十六條及第二百十三條規定，求為命被上訴人及高雄市政府、高雄市漁業處、簡維成連帶給付一百二十四萬零五百元，並加給法定遲延利息之判決（發回前本院維持原審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。上訴人僅對高雄市政府、高雄市漁業處、被上訴人提起上訴，對簡維成部分未據聲明不服，已告確定。另最高法院駁回上訴人對於高雄市政府、高雄市漁業處部分之上訴，該部分亦已確定）。
三、被上訴人則以：上訴人所有系爭房屋受損，非被上訴人施工所致，為使工程順利進行，乃經高雄市漁業處先後多次協調，於八十三年十二月十九日之協調會成立和解，由伊再委請具公信力並經與會住戶同意之單位重新鑑定，其鑑定結果作為辦理賠償之標準，詎經上訴人同意之高雄市土木技師公會鑑定後，上訴人卻反悔，又請託民意代表，伊因礙於情面而允以有條件提高賠償金額，告知上訴人如未能同意民意代表之調處，仍依高雄市土木技師公會原鑑定金額提存，上訴人既不同意，自應依八十三年十二月十九日協調會之結論履行。又伊公司曾依高雄市土木技師公會鑑定之建議，主動為系爭房屋施作地盤灌漿，卻遭上訴人拒絕以致傾斜度增加，依過失相抵法則，上訴人應負擔三分之二之修復費用。另上訴人未曾通知伊修繕，且無不能回復原狀或回復原狀顯有困難情形，即依民法第二百十三條規定請求回復原狀賠償修復費用，亦有未合等語，資為抗辯。
四、上訴人主張高雄市政府所有「高雄市鼓山區漁船渠」，由其所屬高雄市漁業處定作發包與被上訴人承攬整建，於八十二年一月至八十四年一月間施工，系爭房屋在該工程施工期間，遭受損壞等情，業據提出高雄市土木技師公會高市土技鑑字第Ｅ０五三號鑑定報告、工程合約、臺灣省土木技師公會（八二）省土技字第一八一０號鑑定報告、高雄市漁業處協商「高雄市鼓山區漁船渠」哨船里施工段住戶因施工受損要求合理維護補償事宜會議紀錄（見原審卷二一至二三、二五、二
六、二八、四七至六二、八五至九三頁）為證。被上訴人雖辯稱：當時並非僅有本件工程；及財團法人台灣漁業技術顧問社對鼓山漁港周遭地質作鑽探，依據鑽探結果得知當地地質環境不佳，道路路基部分經海水沖刷已呈掏空，因此系爭房屋損害，非被上訴人施工所致云云。惟查，㈠高雄市漁業處規劃系爭工程時，委託台灣漁業技師顧問社對前開船渠周遭地質作鑽探結果，其周遭地質環境不佳，道路路基部分經海水沖刷已呈掏空等情，有兩造不爭執之台灣漁業技師顧問社「高雄市鼓山區漁港整建工程規劃報告」在卷可稽（置於卷外）；且系爭房屋受損後，經台灣省土木技師公會鑑定結果認為「受損產生裂縫之原因除鄰近地區開挖施工所致外，諸如地震、建築物水泥骨材材料性質與品質與品管、混凝土施工狀況、鋼筋及模版之配置情況，以及是否有超載情況等均有可能使築物造成裂縫」，有該土木技師公會（八二）省土技字第一八一０號鑑定報告附卷可憑（見原審卷八五、九０、九一頁），高雄市土木技師公會鑑定結果認為「受損係因前方面臨船渠壁之土壓力減少，地層產生向前變位及內部土壤流失，引起不均勻沈陷所致」，亦有該技師公會高市土技鑑字第Ｅ０五三號鑑定報告（見原審卷二一、二二頁）在卷可稽，足認系爭工程之施工確係系爭房屋受損之原因之一，二者之間具有相當因果關係。㈡被上訴人並未證明當時鄰近尚有何工程進行中，足以造成系爭房屋之損害；又被上訴人所述可能造成本件損害之其他原因，縱所述屬實，亦係造成本件損害之共同原因之一而已，尚難據此解免被上訴人所應負之損害賠償責任，是其所辯委無足取。㈢按建築物施工場所，應有維護安全、防範危險及預防火災知識當設備或措施，建築法第六十三條定有明文。本件被上訴人違反前開保護他人之法律，致地層產生向前變位及內部土壤流失造成系爭房屋受損，其有過失，自堪認定。㈣從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償損害，於法尚無不合。㈤按負損害賠償責任者，固以回復原狀為原則，但法律另有規定或契約另有約定者，則應從其所定，此觀之民法第二百十三條規定即明。本件兩造已於八十三年十二月十九日達成協議，同意以鑑定單位鑑定結果作為辦理賠償標準，此有補償事宜會議記錄可憑（見原審卷第二八頁），兩造亦無爭執，足見兩造已同意被上訴人以金錢賠償上訴人之損害，至為明灼，上訴人請求被上訴人賠償修復費用，洵屬有據。
五、此外，本件尚應探究者，闕為：㈠兩造是否於八十三年十二月十九日所召開之協調會成立和解。㈡如已成立和解契約，其後雙方是否均無意再受拘束而合意解除。㈢被上訴人應賠償之金額若干等項，爰分別說明本院之見解如下。
（一）兩造是否於八十三年十二月十九日所召開之協調會成立和解：
１、上訴人與其鄰居共七戶，在系爭工程施工中，以系爭工程之施工造成渠等房屋受損要求賠償，經瑞峰公司於八十二年九月三日委請臺灣省土木技師公會鑑定其損壞原因暨修復所需費用，鑑定後除上訴人及毗鄰船哨街八十號、八十之一號、八十之二號房屋所有人外，其他均同意由被上訴人依該鑑定結果賠償，而上訴人及八十號、八十之一號、八十之二號房屋所有人認為按該鑑定賠償，其金額過低，不同意和解，高雄市漁業處乃於八十三年十二月十九日召開協調會，邀集上訴人暨八十號、八十之一號、八十之二號房屋所有人及被上訴人、台灣漁業技師顧問社、高雄市政府建設局指派之人員參加，該協調會結論，為「由承包商（瑞峰公司）委請具公信力單位重新鑑定，所委託鑑定單位需經與會之上訴人等四住戶認可，再進行鑑定作業，其鑑定結果作為辦理賠償標準，雙方不得異議」，嗣被上訴人於八十四年二月十日徵得上訴人及八十號、八十之一號、八十之二號房屋所有人同意，在八十四年五月十三日委託高雄市土木技師公會鑑定該四戶房屋損壞及修復費用，經高雄市土木技師公會鑑定結果，系爭房屋所需修復費用為四十四萬六千七百零九元等情，為兩造所不爭執之事實，並有臺灣省土木技師公會（八二）省土技字第一八一０號鑑定報告、高雄市漁業處（八十三年十二月十九日）協商「高雄市鼓山區漁船渠」哨船里施工段住戶因施工受損要求合理維護補償事宜會議紀錄、上訴人及其他房屋所有人出具之同意書、高雄市土木技師公會高市土技鑑字第Ｅ０五三號鑑定報告在卷足稽（見原審卷五三至六七頁）。
２、按關於侵權行為損害賠償之和解契約當事人、賠償之金額、給付日期、給付方式等，係契約必要之點，笱當事人對此意思未能一致，其契約即難謂已成立。本件依前開八十三年十二月十九日協調會議紀錄結論之文字觀之，並未記載被上訴人應賠償之金額、給付日期、給付方式等和解契約必要之點，至於所謂「鑑定結果作為辦理賠償標準」等語，其真意為何，固據證人即參與協調之高雄市漁業處人員陳志湧證稱：「八十三年十二月十九日雙方協調有達成協議，作第二次鑑定，以為賠償住戶金額之依據，受損部分所需之修復費用，就依鑑定出來之費用作為賠償之依據」、「會議紀錄所載其鑑定結果作為本案辦理賠償之標準，其意為依第二次鑑定結果，作為賠償之依據」等語（見更審前本院卷六八頁），證人即會議紀錄人蔡志榮證稱：「（八十三年十二月十九日）協調會雙方有達成協議，由營造公司（指被上訴人）賠償受損戶，其結論為重新鑑定，鑑定機關需具公信力，並需住戶同意，鑑定修復金額作為賠償之依據，如高雄市政府及被上訴人不同意，住戶不能要求提高金額」、「會議紀錄所載其鑑定結果作為本案辦理賠償之標準，其意為鑑定機關鑑定出來之金額作為賠償之依據，鑑定出來之修繕金額，作為賠償之標準」等語（見更審前本院卷六九頁）。而鑑定報告第十二項雖記載各戶之修復費用，然該報告第十一項第六款、第七款亦說明：「哨船街八十、八十之一號長期以來未有整修粉刷等保養工作，致其裂隙數量龐大，修復費用增加，其餘之房屋屋主在省公會鑑定後都有自費粉刷之，致本次鑑定時僅見較明顯之裂隙或新增之裂隙。該筆維護費之有無花費影響本次鑑定修復費用金額，本次鑑定無法列估，應由屋主自行提列之。」、「哨船街八十之二號二樓、三樓裝潢良好，本次鑑定並未拆除檢視之，故其修復數量減少，但其損害有連棟連續關係，自不得省略。建議以左右兩戶之平均修復金額為其總修復金額。八十之三號（即上訴人所有系爭房屋）略同。」等語，既須加列維護費，且建議以左右兩戶之平均修復金額為其總修復金額，足認該報告第十二項所載「修復費用」，並非一確定之金額，此觀該公會八十六年十二月二日（八六）高市土技鑑字第四四九號函所附與建築師公會鑑定結果比較表，除列「修復費用四十四萬六千七百零九元」外，尚加計「補屋主先行自費裝修粉刷金額」及「地基穩定動員費」等兩筆費用，「總金額六十八萬三千九百四十六元」（見更審前本院卷第一○六頁）。另參以兩造不爭執為真正之該公會於八十四年十二月十四日所召開協調會中，補充說明鑑定結果係建議依已確定並無爭議之八十及八十之一二戶修護金額平均（為六十二萬三千九百四十五元）為包商支付住戶修復費用等語（見原審卷第二五頁），益證修復金額並未確定。是兩造間和解契約必要之點，其內容既始終不確定，上訴人主張兩造未成立和解，尚堪採信。前開證人所述，顯未詳讀該鑑定報告之文字，而誤認以該鑑定報告之修復費用為和解金額，自無足採為認定兩造間已成立和解契約之依據，被上訴人該部分抗辯並無足取。
（二）如已成立和解契約，其後雙方是否均無意再受拘束而合意解除：
１、上訴人及船哨街八十之二號住戶仍不滿高雄市土木技師公會鑑定結果所認定之修復費用額過低，不同意被上訴人按該鑑定報告所載修復費用所列金額賠償，於高雄市長市民時間陳情，高雄市漁業處乃於八十四年十二月四日再次召開協調會，邀請上訴人及船哨街八十之二號住戶就其等房屋損害賠償事宜，與被上訴人協商，高雄市土木技師公會亦列席補充說明鑑定報告所作建議之真意，已詳如前述。被上訴人八十五年一月二十日 瑞南 （八十五）字第○一二○號函說明二表示：「本公司願依據高雄市土木技師公會鑑定之建議修復金額（原鑑定報告中提列四四六七○九元，後再於八十四年十二月十四日在漁業處召開協調會中，土木技師公會補充說明依已經達成和解，無事爭議之八十、八十之一等二戶平均計算以六十二萬元為修護補償金額）以新台幣六十二萬元和解，並隨文檢附和解書一份，請同意蓋章後寄回本公司，立即將修復金專程送到府上」等語明確，因該函文並未附以上訴人同意為條件之限制，顯見被上訴人亦無再受八十三年十二月十九日協調會結論拘束之意，因此縱認前開和解契約有成立，亦應認於此時雙方已合意解除該和解契約。
２、至證人陳志湧雖證述：「八十四年十二月十四日之協調會議不是推翻八十三年十二月十九日之協調結論」、「被上訴人並沒有同意將八十三年十二月十九日之協調結果解除」等語，並提出其所擬函稿為證（見更審前本院卷一五０頁），然被上訴人既以前函同意提高和解金額，其無意再受八十三年十二月十九日協調會結論之拘束甚明，業如前述，該證人既未參與被上訴人嗣後所發前函，其證述尚無足作為有利被上訴人之認定。另被上訴人雖又於八十五年五月二十日以瑞鼓（八十五）字第０五二０號函表示願提高賠償金額為七十萬元和解，並說明：「如台端未能同意，本公司將依高雄市土木技師公會原鑑定金額提存法院不再另加其他金額」等語（見原審卷三四頁），然兩造既已因上訴人不同意鑑定之金額，被上訴人亦於八十五年一月二十日發函同意提高賠償金額，足認兩造均合意解除八十三年十二月十九日協調會所達成之結論，已詳如前述，則被上訴人再以該函以上訴人同意為停止條件，同意提高和解賠償金額，自不影響已解除之和解契約甚明。換言之，並不因上訴人不同意新的和解條件，而謂已解除之和解契約即回復其效力。是縱謂兩造曾成立和解，亦已因雙方均不同意而解除，被上訴人辯稱和解契約未解除云云，尚無可取。
（三）被上訴人應賠償之金額：
１、原審委託高雄市建築師公會鑑定上訴人系爭房屋，固認修繕即補償費合計一百二十四萬零五百元，有鑑定報告可憑（附卷外）。惟建築師公會係於八十六年三月二十二日測量實施鑑定，高雄市土木技師公會則於八十四年六月一日測量，相距幾近二年，房屋傾斜度已由三二○分之一加大為一○○分之一，有高雄市建築師公會八十六年十一月二十八日八十六高建師鑑字第五三二號函、高雄市土木技師公會八十六年十二月二日（八六）高市土技鑑字第四四九號函及各該公會鑑定報告在卷可稽（見更審前本院卷一００至一０六頁及卷外鑑定報告）。而高雄市建築師公會及土木技師公會之鑑定，其所需修復費用所以不同，乃因房屋受損後未改善，致使受損情形擴大，再加上物價及工資上漲，以及高雄市土木技師公會鑑定時房屋之傾斜度未達提列折舊費之標準，已據參與鑑定之土木技師 張英洲 、 潘聰龍 、 李建申 及建築師 顏維新 、 顏明田 、 鄭武雄 結證：「因受損情形一直未改善，致使受損情形擴大，再加上物價上漲及工資增加，以及我們鑑定時房屋沒有折舊，目前已達折舊標準」等語，及建築師顏維新、顏明田、鄭武雄結證：「我們鑑定時房屋傾斜度百分之一，高雄市土木技師公會鑑定時，與我們去鑑定時之傾斜度不同，我們鑑定之情形需要加折舊費用，房屋受損情形可能因時間而擴大，高雄市土木技師公會鑑定之情形，與我們鑑定時之情形就不同」等語綦詳（見更審前本院卷六七、六八頁），且有高雄市建築師公會八十六年十一月二十八日八十六高建師鑑字第五三二號函、高雄市土木技師公會八十六年十二月二日（八六）高市土技鑑字第四四九號函及所附比較表在卷可佐（見更審前本院卷卷一００至一０六頁），自難以高雄市土木技師公會之鑑定與高雄市建築師公會之鑑定，認為修復上訴人所有房屋之費用不同，即謂高雄市土木技師公會之鑑定不盡實。上訴人主張：高雄市土木技師公會之鑑定不盡實，未涵蓋伊所受一切損害及回復原狀所需一切費用云云，不足採取。
２、被上訴人主張：原擬依高雄市土木技師公會鑑定建議，於八十五年一月三日為上訴人所有房屋施作基礎灌漿，惟被上訴人於八十四年十二月二十九日會同高雄市政府建設局漁業處人員前往作施工前會勘時，卻遭上訴人拒絕之事實，有被上訴人八十四年十二月二十九日瑞貯八十四字第一二二九號函附卷可稽（原審卷第三○頁），復為上訴人所不爭執，應堪信實。上訴人於本院審理時雖辯稱：「因被上訴人僅表明施作灌漿作業，未說明是否同意按高雄市建築師公會鑑定報告之修復建議進行修復」；「未具體說明如何施作（未說明要製作微形樁加勁補強作業），以當時房屋之狀況基礎灌漿顯無法改善，所以予以拒絕」（見本院卷第九五、一一二頁）云云，及其於原審時陳稱：地基已下陷我們希望將傾斜扶正，我們房屋沒扶正灌漿沒有作用云云（原審卷一二五頁背面）。然施作灌漿處理及微形樁加勁補強，即可避免系爭建物繼續傾斜及裂隙加大，有高雄市土木技師公會八十九年十月二十日（八九）高市土鑑字第○五八二號函覆卷足憑（本院卷第九五頁），上訴人所稱沒作用云云，即無足取。又該鑑定報告第十一項第五款載明：「傾斜度一／三二○，尚不影響使用人及結構安全，但已接近影響安全之一／二五○界限，自應儘速補強，以免危及結構安全。以上分析，建議連棟地基作灌漿處理，以穩定地盤，減少沉陷，且前排騎樓柱底以微形樁加勁支撐，避免繼續傾斜」等語，該報告既建議應儘速施作灌漿及微形樁加勁支撐等作業，被上訴人前函亦記載係依高雄市土木技師公會鑑定建議施作「基礎灌漿」作業，則被上訴人主張所謂「基礎灌漿」作業，係前述兩種作業之統稱等語，尚堪採信。又被上訴人於八十四年十二月二十九日前往作施工前會勘時，本案尚未委請高雄市建築師公會鑑定，並無高雄市建築師公會鑑定報告足堪作為施工之依據，上訴人前開所稱高雄市建築師公會鑑定報告，應係高雄市土木技師公會鑑定報告之誤，附此敘明。
３、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百一十七條第一項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。本件被上訴人擬依高雄市土木技師公會鑑定報告為上訴人施作基礎灌漿以避免系爭房屋繼續傾斜，因上訴人拒絕，系爭房屋因而繼續傾斜及裂隙加大，業如前述，因此所增加之費用自無由被上訴人負擔之理。從而，應依高雄市土木技師公會鑑定報告所列計之金額為據，以計算被上訴人應賠償之數額，方符前開法條所標舉之公平原則。依該公會前揭四四九號函所附比較表所載，該公會認上訴人系爭房屋之修復費用，除前開鑑定報告所載「修復費用」四十四萬六千七百零九元外，尚加列「補屋主先行自費裝修粉刷金額」十七萬七千二百三十七元及「地基穩定動員費」六萬元，其總金額為六十八萬三千九百四十六元，然其中「補屋主先行自費裝修粉刷金額」十七萬七千二百三十七元一項，上訴人自陳並未支出，該筆款項自應扣除，是其所需修復費用應為五十萬六千七百零九元。是上訴人請求被上訴人賠償在前開金額範圍內，尚屬適當，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。至被上訴人雖將該四十四萬六千七百零九元提存於臺灣高雄地方法院提存所，有提存書一份附卷可憑（見原審卷一三四頁），既未依債務本旨提存，自不發生清償之效力，並此敘明。
六、綜上所述，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付五十萬六千七百零九元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年十二月十三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴人勝訴部分之金額未逾一百萬元，經本院判決即告確定，該部分自無宣告假執行之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年二月二十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官簡色嬌~B3法官陳真真右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年二月二十六日~B法院書記官鄭靜芳
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