臺灣臺北地方法院89年度訴字第4388號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4388號民事判決

裁判日期：民國90年02月22日

裁判案由：回復原狀

臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四三八八號
原告甲○○
庚○○己○○戊○○丁○○共同訴訟代理人 周承武 律師被告國座建設股份有限公司設台北市○○路○段○○號七樓法定代理人丙○○訴訟代理人 林清源 律師複代理人乙○○住台北市○○路○段○○○號七樓右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：聲明：
㈠被告應返還原告甲○○新台幣壹佰零貳萬捌仟元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡被告應返還原告庚○○新台幣陸拾壹萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被告應返還原告己○○新台幣捌拾捌萬玖仟元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣被告應返還原告戊○○新台幣捌拾參萬玖仟元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈤被告應返還原告丁○○新台幣捌拾參萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈥訴訟費用由被告負擔。
㈦原告等人均願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：
㈠原告甲○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○於八十三年間分別與被告簽訂
預定房屋及土地買賣契約書，購買被告建築坐落台北縣○○鎮○○段二○一—
三八、二一一—一七、二○一—二三、二○一—四四、二○一—四五、二二二—四六、二二二—一三、二二二—一五地號上八筆土地，興建「巧克力花園」社區之Ｅ七棟十二樓及地下二層編號一一四停車位（原告甲○○所購）、Ｂ二棟十一樓（原告庚○○所購）、Ｅ四棟六樓及地下一層編號八十二停車位（原告己○○所購）、Ｂ五棟五樓及地下一層編號九十七停車位（原告戊○○所購）、Ｅ一棟四樓及地下二層編號三十一停車位（原告丁○○所購），及其基地持分土地（該五戶房地及停車位，以下簡稱系爭房地），原告甲○○、庚○○、己○○、戊○○、丁○○並分別陸續繳付自備款新台幣（下同）一百零二萬八千元、六十一萬元、八十八萬九千元、八十三萬九千元、八十三萬元，原告五人合計繳付被告四百十九萬六千元。
㈡系爭房屋多有瑕疵，經原告多次催告，被告置之不理，其中若干瑕疵無法補正，茲陳述於左：
⒈非法夾層屋之瑕疵：
①被告於銷售廣告刊登「買一層使用二層」、「就像住樓中樓別墅」、「打
破一『層』不變的家居」、「四米三五的創意空間」等文字及夾層屋設計之樣品屋、彩色圖片、立面剖視圖及載明「上層」、「下層」平面配置圖之整體以現，已足使消費者誤認系建物已合法取得夾層使用空間。惟建築完成後，原告始知為非法夾層屋。
②非法夾層屋隨時可遭政府強制拆除，自可認夾層屋為具瑕疵之物。
③被告申請建築之面積，已全部使用完畢：
⑴依台北縣政府工務局八十二年淡建字第八六四號建築執照，被告申請建築巧克力社區地下二層至十六層之面積為四九○八一點○九平方公尺。
建築完成後，台北縣政府工務局八十五年淡使字第一五九一號使用執照所示地下二層至十六層之面積亦為四九○八一點○九平方公尺，可證巧克力社區之建築執照與使用執照總面積完全相同，建築面積已全部使用完畢。
⑵按建築技術規則計計施工篇，第一章第一條第十五款規定，夾層之面積
應計入建築物之容積，而被告建築之巧克力社區其建築面積已全部使用完畢，竟在建物內另行設計及販賣夾層，即屬違法。
⒉對外無適宜聯外道路之瑕疵：
①巧克力社區計有六百二十五戶，以每戶一部汽車，每戶四口人計算，將有
六百二十五部汽車，二千五百人居住於此，如此龐大之人數及汽車，當應有適宜之道路供出入。
②查巧○○○區○○○○○道路狀況為○
○○區○○○○○路○○○巷（通往台電宿舍），目前封閉無法通行。⑵北新路一八四巷該路自社區行約二十．六米處，即有一處約四十五度之
陡坡，甚不利於車輛通行，且寬度三米半，僅容小型車輛單向通行，無法會車，路段長二百五十公尺，以系爭社區六百餘戶對外聯絡而言，顯屬不足並有困難。
⑶水源路一七七巷，為私有土地，地主於該地設有路障，汽車無法通行，僅能供行人、機車、腳踏車通行。
⑷被告擅於八十七年九月間雇工將巧克力社區內，由台北縣政府獎勵之開
放空間予以破壞，興建一條聯外道路連接登輝大道，目前社區住戶出入主要交通動線即為此條社區道路。
③綜上，巧克力社區並無堪供通行常使用之對外聯絡道路可通行，此就系爭房屋之價值、效用、品質而言，實難謂無瑕疵。
⒊無廢水排放管線之瑕疵：
①社區內人口眾多，每日排水量必大，然被告興建之巧克力花園社區，僅在
社區內築有水溝，而水溝未接入淡水地區之廢水排放溝渠，僅達社區邊緣，如全體進住，廢水必定任意排放，則四十三巷及北新路一八四巷處於低窪居民，必每日遭殃，抗爭發生何人對應。
②目前從社區本身房屋，看不出有污水管，但在社區Ｆ棟面對水池可聞到臭
味。而系爭房屋污水經由社區Ｆ棟房屋旁的水土溝自然流放，且涵管設在Ｆ棟下方，涵管到達水溝的地方即採污水自然流放的方式。足證社區污水未連接淡水污水管線，被告採自然流放，臭味四溢，被告辯稱涵管被土地所有權人拆除，係因其涵管侵入他人土地，本不合法，被告建築社區大型住宅，竟無污水排放，任其自然流放，顯有瑕疵。
㈢系爭房屋因有上述無法補正之瑕疵，原告自得依民法第三百五十四條、第三百
五十九條解除與被告間之買賣契約，並以台北地院八十八年度重訴字第一五九六號起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示（該案因合意停止未續行訴訟，視為撤回起訴），並依民法第二百五十九條規定，請求被告返還原告如聲明所示之金額及遲延利息。
㈣對被告抗辯所為陳述：
⒈被告引用民法第三百六十五條第一項「六個月」之抗辯為無理由：
①被告出賣非法夾層屋，建地對外無適宜之聯絡道路，廢水排放不合規定，
此等瑕疵於被告建築時即已知悉，其故意不告知原告等人，故無第三百六十五條第一項之適用。
②原告於系爭房屋交付前即發現有本件之重大瑕疵，故應無民法第三百六十五條第一項之適用。
③復以原告所購之系爭房屋，有上述無法補正之瑕疵，原告乃依民法第二百
六十四條同時履行抗辯之規定，拒絕履行，故被告雖於八十六年八月間催告原告給付價金，原告拒不給付，被告因而解除契約，依民法第二百六十四條之規定，被告之解除契約，沒收價金，不生法律上之效力。
④原告等人因見建物有瑕疵，乃與其他住戶共七十九戶，組成巧克力花園承
購戶聯合自救會，計有會員八十餘人，並推舉 劉湘傑 先生為會長，劉湘傑乃於八十六年五月六日以台北十八支局第六九○號存證信函通知被告，內即稱「本會各會員均係貴公司推出台北縣淡水鎮淡江大學旁，水源街二段一七七巷之：：：巧克力花園：：：社區承購戶：：：尤以通行之道路為然：：：現住戶無法通行：：：污水排放溝渠等重大工程，均未完成：：：」，既已為民法第三百五十六條瑕疵之通知，而被告公司領得巧克力社區使用執照之時間為八十五年十二月，眾所周知，使用執照取得後，建物尚須接水、接電、接瓦斯，而系爭建物計六棟，每棟十五層樓，均須數月始可交屋，而自救會於八十六年五月六日寄發瑕疵通知予被告，絕對在六個月以內，故被告之抗辯為無理由。
⒉巧克力社區住戶 楊美玲 、 葉水 如以巧克力建物有非法夾層屋、無適宜之聯絡
道路，提起請求返還價金之訴訟，經台灣高等法院八十八年上字第一八七號判決楊、葉二人勝訴，被告上訴最高法院，經以八十八年台上字第三二七八號裁定駁回被告上訴而告確定。此確定判決為巧克力社區唯一已確定之判決，有拘束本件之效力，然被告在另案辯稱上開最高法院作成者為裁定，而非判決，無實質確定力，顯無可採。
⒊被告辯稱二造契約書中無夾層字樣及廣告宣傳單註明僅供參考，並無理由：
①消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對
消費者所負之義務，不得低於廣告之內容」。被告雖於契約書中並無夾層字樣，然在銷售工地建有上下夾層之夾層屋，並在廣告宣傳單上繪製夾層，並以此作為銷售重點，而原告等人均因誤認夾層為合法而買受，未料事後始知夾層屋非合法，被告之建築面積已使用完畢，縱日後被告自行建築夾層，亦有隨時被拆除之危險，被告未能給付原告合法之夾層屋，自屬不完全給付。
②就實務上關於夾層屋買賣契約之案例而言，企業經營者既為專門職業之建
築商，可期待其知悉各項建築法令，對「夾層」與「隔層」在建築法令規範上之不同理應知之甚詳，從而其在規劃設計系爭建築物並請領建造執照之過程中，應該有能力且可期待其控制、避免系爭建築物日後二次施工興建夾層屋可能違反建築法令之危險。然而其卻一方面以廣告極力強調系爭建築物具有得合法興建為夾層屋之特性，並以此作為促銷重點；他方面又在正式房屋買賣契約書中，將其專業知識與技術上所能控制、避免之危險，利用定型化契約條款轉嫁由購屋之消費者負擔。此種利用定型化契約條款規避或轉嫁其自己所能控制並得加以避免之危險，無異係使「消費者負擔非其所能控制之危險」，該定型化契約條款顯然「違反平等互惠原則」。
乙、被告方面：聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決請准被告供擔保免予假執行。
陳述：
㈠原告等未依約對保或按期繳交買賣價金，被告數度定期限催繳均未為置理，已
於八十六年八月十二日依法解除雙方買賣契約，並依買賣契約第十九條第二項之規定沒收價金作為懲罰性違約金，故原告要求返還價金為無理由。
㈡原告之解約不合法：
⒈原告於被告解約前未曾為同時履行之抗辯：
原告所舉劉湘傑所發存證信函未列原告為委任人，被告亦否認原告等屬聯合自救會會員，況被告並未收受該份存證信函，再者，該存證信函之內容亦不實。
⒉系爭房地無瑕疵：
①原告所指水源街二段一七七巷道路通行權判決，原告只提結果隱暪判決內
容，該判決內容謂因有北新路一八四巷及臨時便道路（○○○區○道路）已足供通行，無通行一七七巷之須，原告稱該社區形成孤島、通行不便云云，與事實不符。
②又原告所稱北新路一八四巷道路寬度、坡度及一九○巷為台電設障礙不能
通行等情形於原告買受之時已是該狀況，迄今未變更，因原告早已知情，依民法三五五條第一項之規定，被告應無擔保責任○○○區○道路乃開放供社區住戶來往通行，無破壞開放空間情形，亦無破壞
綠地、排水溝，且為社區住戶授權設置，若為不法，管委會怎會同意設置？④被證九號台灣台北地方法院八十六年訴字第三七六二號民事判決書第卅五
頁、卅六頁調查結果為：「：：：又查系爭社區基地已依下水道法施行細則規定設置專用下水道，並經台北縣環境保護局八十五年八月十五日查驗符合下水道相關規定在案：○○○區○○道如何經由社區外土地與都市計劃排水溝相銜接，應屬政府相關單位權責事項：：：原告據此主張瑕疵即難謂合」原告猶為爭執，亦不可採。
⑤原告又執廣告及消保法之規定為主張云云，惟原告等之主張於台灣高等法院八十六年上字第一五四八號民事判決已認不可採，予以駁回確定。
㈢原告又稱最高法院已對巧克力社區作成確定「判決」云云，惟原告所執為八十
八年台上字第三二七八號「裁定」，最高法院乃認被告之上訴程序上「不合法」裁定駁回，非認無理由判決駁回，原告主張不實在。且該案高院判決認被告有詐欺情事，與本案原告曾主張被告有詐欺情事云云已經法院判決駁回確定在案者不同，況他案判決對本案原無拘束力。
㈣又本案買賣契約經雙方逐條討論確認後方用印，此可從原告所提每份房屋預定
買賣契約書增刪處不同可知，原告將之比擬為未經消費者協商之定型化契約，亦乏理由。
理由原告起訴主張：其等分別於八十三年間向被告購買系爭房地，各已繳交如聲明所示
金額之價金，惟在未交屋之前，原告發現系爭房屋有無法合法興建夾層、對外無適宜聯外道路及社區未設廢水排放管線之瑕疵，該等瑕疵無法補正，爰依據民法第三百五十四條、第三百五十九條規定，以前案八十八年度重訴字第一五九六號案件之起訴狀繕本送達向被告為解除契約之意思表示，並依據民法第二百五十九條規定，請求被告返還已收受之價金等語。被告則抗辯：原告於訂定系爭買賣契約後未依約對保或按期繳交價金，業由被告於八十六年間依法解除契約，依約將原告已繳價金沒收充作違約金；又原告於被告解約前未曾為同時履行抗辯，自不得解免遲延付款之責；另系爭房屋並無原告所稱之瑕疵，原告亦無權解約等語。
原告主張兩造前曾就系爭房地訂定買賣契約，原告已繳交如聲明所示金額之價金；
被告於八十六年八月十二日發函，向原告為解除契約之意思表示等事實，為兩造所不爭執，並有買賣契約書、解約律師函等件在卷可稽，均堪信為真正。
按系爭買賣契約第三條規定：「㈠本約第二條總價款之付款方式依本約所附之「房
屋付款明細表繳付。㈡甲方（即原告）應於接到乙方或其指定人寄發之繳款通知書七日內（郵戳為憑）以現金或即期支票將應繳付房屋價款給付乙方（即被告）。㈢如甲方不依上開通知書所定之繳款期限內繳付各期價款時，：：：如逾繳款通知書所定期限壹拾日時，經乙方催告後五天內仍不繳付者，視為違約。乙方得逕行解除本契約：：：，甲方同意將已繳之價款悉數無條件由乙方沒收作為懲罰性違約金並賠償乙方因此所受損害：：：」，是以，當原告未依約繳款，經催告仍不履行時，被告即有權解約，並得將原告已繳價金沒收，作為懲罰性違約金，殆無疑義。
原告對於在被告八十六年發函解約之前，其等未依約繳款，迭經催告仍未履行之事
實並不爭執，惟主張因斯時已發現系爭房屋有瑕疵，其等業於被告發函解約前依法向被告主張同時履行抗辯，並提出寄件人為巧克力社區及一加一情趣樂園承購戶自救會會長劉湘傑於八十六年五月六日所寄發之台北十八支郵局第六九○號存證信函為證，另主張彼等均為前揭自救會會員，寄發上開存證信函時已附上自救會會員名冊，故該存證信函即為其等已行使同時履行抗辯權之證明云云。經查：
⒈按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之
問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五○號判例可資參照。原告於被告發函解約前未依約繳款之事實業堪認定，縱認系爭房屋有原告所稱之瑕疵，原告得主張同時履行抗辯權拒絕付款，然亦必須向被告行使該抗辯權後，方得解免遲延責任。
⒉被告否認原告曾對之行使同時履行抗辯權，並否認曾收受前開存證信函，對此有
利於原告之事實，自應由其負舉證之責。然原告並未能舉證證明被告確已收受上開附有自救會會員名冊之存證信函，僅以被告在他案中並未否認曾收受上開存證信函為論據，而被告在他案中未爭執此點，不代表於本案中不得再事爭執，本院認尚難遽認原告所述為真，再者，並無其他事證足資認定原告曾行使同時履行抗辯權，從而，被告以原告遲延付款，有違約情事為由，依據系爭契約第三條規定解約並沒收價金，於法並無不合。
系爭契約既已由被告於八十六年間合法解除，則原告再以系爭房屋有瑕疵為由，主
張其等有權解除契約，進而請求被告返還彼等已繳價金，即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年二月二十二日
民事第二庭法官陳婷玉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年二月二十二日
法院書記官王儀