裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國101年04月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第36號上訴人即被告 蕭興台 選任辯護人 林國泰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院100年度訴字第233號中華民國101年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第2418號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一編號一至編號七所示販賣第三級毒品罪暨定執行刑部分均撤銷。
蕭興台犯如附表一編號一至編號七所示之販賣第三級毒品罪，共柒罪，各處如附表一編號一至編號七所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑叁年捌月，扣案之ＨＴＣ牌行動電話（含搭配之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）壹支沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得共計新臺幣叁仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蕭興台（綽號：「瘋狗」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先後於民國100年1月中旬某日起至同年1月底間某日，均在位於花蓮縣花蓮市○○路○○○號之雅歌花園KTV包廂內，以將重量不詳之愷他命摻入香菸內，與 林子皓 （綽號「小流氓」）一同施用之方式，分別無償轉讓愷他命予林子皓施用共2次。
二、又蕭興台明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有（指純質淨重超過20公克以上者）、販賣，另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所申請並持用之門號0000-000000號行動電話為販毒聯絡工具，以如附表一所示之方式，分別於如附表一編號1～7所示之時、地，為販賣第三級毒品愷他命予如附表一編號1～7所示等人之犯行。
三、嗣經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局，對蕭興台所持用之0000-000000號行動電話實施通訊監察後，始循線查知上情。
四、案經花蓮縣警察局移請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人林子皓、顏 宇宏 、 吳亞 凡、少年楊○逸、 葉泓志 於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第46頁反面、81頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於犯罪事實一（即轉讓愷他命）之部分：被告於上揭時、地，轉讓愷他命予林子皓（綽號「小流氓」之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第17頁，偵卷第9頁，聲羈卷第5頁，原審卷第38、224頁，本院卷第47頁、82頁反面），並經證人林子皓先後於警詢、偵查中證述在卷（見偵卷第35～42、77～78頁），足認被告之自白與事實相符，其確有於上開時、地，分別轉讓愷他命予林子皓2次之犯行，此部分事證明確，轉讓愷他命犯行堪以認定。
二、犯罪事實二（即販賣愷他命）之部分：
㈠、附表一編號1～3（即販賣愷他命予 顏宇宏 【綽號「 法拉利 」】）之部分：
１、被告於上揭時、地，販賣愷他命予顏宇宏之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第31頁，偵卷第8頁，聲羈卷第5頁，原審卷第38、224頁，本院卷第47、82頁反面）。
２、並與證人顏宇宏先後於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷第43、86頁，偵卷第32、33頁）。
３、又有被告所使用門號0000-000000號行動電話與證人顏宇宏所使用之0000-000000號行動電話通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第124頁，如附表二）。
４、足見被告此部分之自白與事實相符，其確有於上開時、地，販賣愷他命予顏宇宏3次之犯行，此部分事證明確，販賣愷他命犯行堪以認定。
㈡、附表一編號4（即販賣愷他命予吳 亞凡 ）之部分：
１、被告於上揭時、地，販賣愷他命予 吳亞凡 之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第24～27頁，偵卷第8、9頁，聲羈卷第5頁，原審卷第
38、224頁，本院卷第47頁、82頁反面）。
２、並經證人林子皓、吳亞凡分別於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵卷第35-42、77-78頁；同卷第58-67、75、76頁）。
３、有被告所使用門號0000-000000號行動電話與證人林子皓所使用之0000-000000號行動電話及吳亞凡所使用之0000-000000號行動電話通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第125、126、127頁，如附表三）。
４、足見被告此部分之自白與事實相符，其確有於上開時、地，販賣愷他命予吳亞凡1次之犯行，此部分事證明確，販賣愷他命犯行堪以認定。
㈢、附表一編號5（即販賣愷他命予少年楊○逸）之部分：
１、被告於上揭時、地，販賣愷他命予少年楊○逸（綽號「 小逸 」）之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第27、28頁，偵卷第9頁，聲羈卷第5頁，原審卷第38、224、225頁，本院卷第47、82頁反面）。
２、並經證人即少年楊○逸先後於警詢、偵查中證述之情節相符（見偵卷第46-48、76、77頁）。
３、有被告所使用門號0000-000000號行動電話與證人即少年楊○逸向其友人女友所借用之0000-000000號行動電話通訊監察譯文附卷可佐（見警卷第127頁，如附表四）。
４、足見被告此部分之自白與事實相符，其確有於上開時、地，販賣愷他命予少年楊○逸1次之犯行，此部分事證明確，販賣愷他命犯行堪以認定。
㈣、附表一編號6、7（即販賣愷他命予葉泓志【綽號「 小樂 」】）之部分：
１、被告於上揭時、地，販賣愷他命予葉泓志之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第30頁，偵卷第9頁，聲羈卷第5頁，原審卷第38、224、225頁，本院卷第47、82頁反面）。
２、並經證人葉泓志於偵查中證述之情節相符（見偵卷第114、115頁）。
３、足見被告此部分之自白與事實相符，其確有於上開時、地，販賣愷他命予葉泓志2次之犯行，此部分事證明確，販賣愷他命犯行堪以認定。
三、按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告僅供稱其於如附表一編號4所示之犯行中獲利新臺幣（下同）300元，而就如附表一所示其餘各該販賣毒品之犯行，固未供述獲利若干，然衡諸被告與證人顏宇宏、吳亞凡、少年楊０逸、葉泓志等人均非至親，亦無深交，肯甘冒風險，將愷他命出售予證人顏宇宏、吳亞凡、少年楊０逸、葉泓志，倘無從中賺取差價、抽取部分愷他命施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，且被告於警詢、偵查、原審及本院業已坦認犯行，參酌證人顏宇宏、吳亞凡、少年楊０逸及葉泓志等人與被告交易過程之證述，被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。是本件事證已臻明確，被告犯 行洵 堪認定，自應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此經本院查詢行政院衛生署並無相關函釋可知。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，有注射劑、粉劑2種，有行政院衛生署許可證字號028057、029335、036251、001139、015294、019366號（000000、015294、019366為粉劑，其餘為注射劑）之資料可供查考（本院卷第70～75頁），是愷他命既非經禁止使用之藥物，僅屬管制藥品（指經主管機關核可，始得使用之藥品），自非藥事法第22條所稱之禁藥。復查本案被告所持有之愷他命既無法證明係被告自行製造，又被告所從事之職業係水電（見本院卷第83頁），復與醫療藥物無關，難認被告僅憑藥劑之劑型即能分辨該購入之愷他命並非合法藥廠所出廠，且查無證據證明被告所轉讓之毒品愷他命係藥事法所規範之「偽藥」，縱令該轉讓之愷他命確係非經合法進入台灣地區或非經核准擅自製造，亦無證據證明被告就該轉讓之毒品愷他命之確實來源主觀上有所認識，是尚無證據證明被告係明知為偽藥而轉讓其所持有之愷他命，且本件被告轉讓予證人林子皓施用之愷他命係摻入香菸內一同施用，重量甚少，其數量顯未逾公告標準即達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，是被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。檢察官就被告此部分轉讓第三級毒品愷他命予證人林子皓之行為，於本院認係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，尚乏證據證明。又單純持有第三級毒品愷他命依前揭說明尚不能論罪處罰，是被告轉讓愷他命前持有愷他命之行為，自無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題。
二、另被告就如犯罪事實欄二即附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又第三級毒品達純質淨重20公克以上，則不得非法持有，本件並無證據認被告持有第三級毒品愷他命已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，不生被告持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題，附此敘明。
三、又被告分別就犯罪事實欄一轉讓第三級毒品愷他命犯行2次；就犯罪事實欄二即附表一編號1至7之販賣第三級毒品愷他命7次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
四、另被告就犯罪事實欄一及二（即附表一編號1～7所示）之轉讓與販賣愷他命犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、再者，被告固然就如附表一編號5部分，係販賣第三級毒品愷他命予少年楊０逸，然按成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6條、第7條、第8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定綦詳，是販賣毒品之罪，未在該條所定加重其刑之範圍，又販毒與購毒乃對向犯罪，購毒者實非被害人，故成年人販賣毒品與少年，亦未可依兒童及少年福利法第70條第1項前段（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）加重刑度（最高法院95年度台上字第4670號、98年度台上字第4155號判決意旨參照）。查本件被告雖係成年人，惟其於如附表一編號5所示時、地販賣第三級毒品予少年楊０逸之犯行，依前揭說明，不在毒品危害防制條例第9條所規定應加重其刑之範圍，且亦非屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑，併此敘明。
六、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查販賣第三級毒品之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告並無販賣毒品前科，有臺灣高等法院院被告前案紀錄表在卷足按，另審酌被告於如附表一編號1～7所示各次販賣第三級毒品之數量尚微，所得非鉅，與大量販賣第三級毒品愷他命，以賺取巨額價差者，尚屬有別，且被告如附表一所示之販賣第三級毒品之對象僅4人，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告所犯販賣第三級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度2年6月後，仍嫌過重，爰就被告所犯如附表一編號1～7之罪，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減之。
七、另辯護人固以被告於偵查中供出其所販賣及轉讓之愷他命來源為 林佑竺 ，警方因此而查獲林佑竺（現已更名為 王情 ）販賣毒品犯行，嗣經檢察官起訴由臺灣花蓮地方法院以100年度訴字第243號判處有期徒刑2年，緩刑5年在案，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告減輕其刑等語。
惟查：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條第1項固有減輕其刑之規定。惟其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年台上字第1475號判決意旨可資參照）。
㈡、經查，被告雖於偵查中即100年5月13日在花蓮縣警察局刑事警察大隊偵三隊第二次訊問時已明確供稱：「行動電話0000-000000號是我本人所持用，而行動電話0000-000000號則是林佑竺綽號叫『老鼠』的女子所持用」、「上揭通話內容是我跟林佑竺購買愷他命毒品，在我施用過後打電話給她的內容」、「是於喝酒聊天時談到，我有直接問她有無在賣愷他命毒品，林佑竺告訴我她有門路，管道」、「我與林佑竺購買過愷他命毒品二次，我以新臺幣300元至500元價格購買二至三次」、「我總共向林佑竺購買過2次愷他命，是於100年1月中旬晚上20至21時，在花蓮市○○路與中原路路口的來來超商旁完成交易」等語，供出毒品來源為林佑竺，惟花蓮縣警察局刑警大隊因偵辦被告涉嫌販賣毒品案件，於100年1月28日10時起對被告所持用之0000-000000號行動電話實施通訊監察，於100年1月31日凌晨1時30分53秒被告與毒品上游林佑竺所持用之0000-000000號行動電話通話譯文明顯描述施用毒品後之感受，並向林佑竺表明「以後就拿『那個』嚕！就靠你吃飯了喔！」，復於100年1月31日20時5分55秒被告與林佑竺間有「不對，你昨天跟我拿『4個』，你還要給我2000。」等毒品交易之對話（見附表五及警卷第125、126頁），且證人即承辦員警 連元淳 於原審具結證述：早在被告為警查獲前，即為警懷疑林佑竺涉犯毒品危害防制條例案件而實施通訊監察等語（見原審卷第121-129頁），且警方根據上開通話譯文過濾行動電話0000-000000號行動電話申登人戶內資料，已進一步確認犯嫌係林佑竺，遂於100年4年26日聲請通訊監察獲准進行偵辦；且花蓮縣警察局另偵辦顏宇宏販賣毒品期間，經由通訊監察資料及顏宇宏之指認，證實林佑竺確有從事販賣愷他命行為，於100年3月16日調閱林佑竺口卡相片由顏宇宏指認後確定林佑竺身分等情，並有花蓮縣警察局100年11月10日花警刑字第1000054533號函暨所附資料在卷可稽（見原審卷第140-147頁），並經本院調閱臺灣花蓮地方法院100年度訴字第243號全卷核閱無誤，足見本案並非因被告供出毒品來源查獲，依上開最高法院判決意旨，即與毒品危害防制條例第17條第1項之要件並不合致。從而，被告及辯護人認被告應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，非無誤會。
叁、上訴駁回（轉讓愷他命）之理由：
就被告所犯轉讓愷他命2次犯行部分（即犯罪事實一），原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，並審酌被告前有公共危險、違反電子遊戲場業管理條例及重利之犯行（均未構成累犯），素行不佳，轉讓第三級毒品供人吸食，對社會及國人健康造成危害，然毒品數量均非鉅，暨動機、目的、犯罪後尚知坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑4月。本件原審判決就上開部分既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判（附表一編號1～7販賣愷他命部分）之理由：
一、原審認被告就附表一編號1～7之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告就附表一編號1～7之犯行犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，量處減輕其刑後法定最低刑度之有期徒刑2年6月，仍嫌過重，原審漏未依刑法第59條之規定，就其所犯上開販賣第三級毒品罪予以酌量遞減輕其刑，尚有違誤。被告上訴意旨辯稱希望從輕量刑等語，為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，且原判決所定之應執行刑亦失所附麗，自應併予撤銷。
二、爰審酌被告正值年輕，本應找份合法工作，努力賺取生活所需，其並明知毒品危害社會治安甚鉅，竟販賣愷他命予他人，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂不小，並考量其前有公共危險、違反電子遊戲場業管理條例及重利犯行（均未構成累犯）之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告之智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量不大、販賣毒品所得不高、販賣對象係4人、販賣所得利益、被告之上手林佑竺（現已更名為王情）所處之罪刑及被告為警查獲後，始終坦認犯行之態度等一切情狀，就所犯各罪分別量處如主文第2項所示之刑，並就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑定其應執行刑，以資懲儆。
三、從刑部分：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
㈡、查本件被告如犯罪事實欄二即附表一編號1、4、5、6販賣第三級毒品愷他命所得3,400元，雖並未扣案，然屬因犯罪所得之財物，亦應依法沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（至如附表一編號2、3、7販賣第三級毒品愷他命予證人顏宇宏、葉泓志部分，因被告同意賒帳，證人顏宇宏、葉泓志並未支付金錢，尚非被告實際所得，自無庸對被告諭知沒收）。又扣案之HTC牌行動電話1支（含0000-0000000號SIM卡）則為被告所有，該門號亦為被告所申辦，為供犯如犯罪事實欄二即附表一編號1～7所示之罪所用之物，除據被告供承在卷，復有通聯調閱查詢單附卷可稽（見警卷第128頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
四、再按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例可資參照）；又法院對符合刑法第74條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：
㈠初犯。㈡因過失犯罪。㈢激於義憤而犯罪。㈣非為私利而犯罪。㈤自首或自白犯罪，且態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證。㈥犯罪後因向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕。㈦犯罪後入營服役。㈧現正就學中。㈨身罹疾病必須長期醫療，顯不適於受刑之執行。㈩如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境。依法得免除其刑，惟以宣告刑罰為適當。過境或暫時居留我國之外國人或居住國外之華僑，有司法院頒布法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項可資參照。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其販賣愷他命次數為7次，販賣次數非微，復有轉讓愷他命次數2次，所為均已肇生他人施用毒品之惡源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，難認經由緩刑程序得以矯正其等偏差觀念，且認被告仍有執行刑罰之必要，爰不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年4月6日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官黃玉清法官李水源以上正本證明與原本無異。
本判決關於轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
本判決關於販賣第三級毒品部分（即附表一編號1至7），如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條、律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國101年4月6日
書記官陳有信附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────┬───────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│毒品品項│交易金額│諭知之罪刑││││││及重量│（新臺幣）││├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│1│民國99年│花蓮縣花│顏宇宏（│愷他命1│600元│蕭興台販賣第三級毒品愷│││12月底至│蓮市國聯│綽號「法│ 小包 （約││他命，處有期徒刑壹年陸│││100年1月│四路22號│拉利」）│0.5公克││月。扣案之ＨＴＣ牌行動│││初某日某│（陽光網││）││電話（含搭配之門號○九│││時許│咖國聯店││││00000000號ＳＩ││││）││││Ｍ卡壹枚）壹支沒收。未││││││││扣案之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣陸佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│2│100年1月│花蓮縣花│顏宇宏│愷他命1│600元（顏│蕭興台販賣第三級毒品愷│││3日某時│蓮市國聯││小包（約│宇宏以賒帳│他命，處有期徒刑壹年陸│││許│四路22號││0.5公克│方式購買）│月。扣案之ＨＴＣ牌行動││││（陽光網││）││電話（含搭配之門號○九││││咖國聯店││││00000000號ＳＩ││││）││││Ｍ卡壹枚）壹支沒收。│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│3│100年1月│花蓮縣花│顏宇宏│愷他命1│600元（顏│蕭興台販賣第三級毒品愷│││3日某時│蓮市國聯││小包（約│宇宏以賒帳│他命，處有期徒刑壹年陸││││四路22號││0.5公克│方式購買）│月。扣案之ＨＴＣ牌行動││││（陽光網││）││電話（含搭配之門號○九││││咖國聯店││││00000000號ＳＩ││││）││││Ｍ卡壹枚）壹支沒收。│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│4│100年1月│花蓮縣新│吳亞凡│愷他命1│800元│蕭興台販賣第三級毒品愷│││31日晚上│城鄉北埔││小包（約││他命，處有期徒刑壹年捌│││7時40分│路254巷6││0.6公克││月。扣案之ＨＴＣ牌行動│││許│號1樓（││）││電話（含搭配之門號○九││││陽光網咖││││00000000號ＳＩ││││北埔店）││││Ｍ卡壹枚）壹支沒收；未││││││││扣案之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣捌佰元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│5│100年2月│花蓮縣花│少年楊０│愷他命1│1,000元│蕭興台販賣第三級毒品愷│││4日晚上8│蓮市富安│逸（綽號│小包（約││他命，處有期徒刑壹年拾│││時許│路107號│「小逸」│0.8公克││月。扣案之ＨＴＣ牌行動││││（雅哥花│）│）││電話（含搭配之門號○九││││園KTV）││││00000000號ＳＩ││││旁││││Ｍ卡壹枚）壹支沒收；未││││││││扣案之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│6│100年1月│花蓮縣花│葉泓志（│愷他命1│1,000元│蕭興台販賣第三級毒品愷│││間某日晚│蓮市商校│綽號「小│小包（約││他命，處有期徒刑壹年拾│││上6、7時│街234號│樂」）│0.8公克││月。扣案之ＨＴＣ牌行動│││許│（可利亞││）││電話（含搭配之門號○九││││火鍋店）││││00000000號ＳＩ││││旁停車場││││Ｍ卡壹枚）壹支沒收；未││││││││扣案之販賣第三級毒品所││││││││得新臺幣壹仟元沒收，如││││││││全部或一部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之。│├──┼────┼────┼────┼────┼─────┼───────────┤│7│100年1月│花蓮縣新│葉泓志（│愷他命1│800元（葉│蕭興台販賣第三級毒品愷│││間某日晚│城鄉北埔│綽號「小│小包（約│泓志以賒帳│他命，處有期徒刑壹年捌│││上11時許│路254巷6│樂」）│0.6公克│方式購買）│月。扣案之ＨＴＣ牌行動││││號1樓（││）││電話（含搭配之門號○九││││陽光網咖││││00000000號ＳＩ││││北埔店）││││Ｍ卡壹枚）壹支沒收。│└──┴────┴────┴────┴────┴─────┴───────────┘附表二：
┌───────┬─────────┬────────────────┐│通話時間│姓名及電話│通話內容│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月2日│A顏宇宏0000000000│B：喂！ 董仔 。││02時31分34秒│B蕭興台0000000000│A：在睡覺。││││B：老地方喔！前站（意指前站陽光││││網咖）││││A：你在那邊打電腦喔！？││││B：對。││││A：好。│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月3日│A顏宇宏0000000000│B：我要「打電腦」。││15時55分22秒│B蕭興台0000000000│A：你在哪裡？││││B：一樣啊！我在外面打電腦（意指││││站前陽光網咖店）。││││A：好，「一樣」…我們一樣去那邊││││「打」喔！？││││B：對。││││A：好。│││││└───────┴─────────┴────────────────┘附表三：
┌───────┬─────────┬────────────────┐│通話時間│姓名及電話│通話內容│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月31日│A蕭興台0000000000│A：你在哪裡？││18時28分21秒│B林子皓0000000000│B：我在家。││││A：那個「亞凡」的電話你有嗎？││││B：有啊！││││A：你問他昨天要的「那個」，他還││││要不要？不要的話，我先給人家││││，昨天拿那個「強勁的北風」（││││指K他命，真的超強勁。││││B：很多嗎？你那邊，你出給人家。││││A：一樣「8」，你跟他講今天跟別人││││拿價錢不一樣喔！││││B：我打給「亞凡」，我叫他打給你││││。│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月31日│A蕭興台0000000000│B：你在哪？││18時41分54秒│B林子皓0000000000│A：我現在要去北陽（指北埔「陽光││││網咖」）││││B：你身上有「東西」嗎？││││A：有。││││B：「2個」。││││A：我身上有「4個」。││││B：你1個要給我多少？││││A：看你啊！││││B：出「8」。││││A：出「8」、我拿「5」啊！││││B：那拿「1」給你嘛！對不對！？││││A：我等下到北陽，見面再講。││││B：好，掰！│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月31日│A蕭興台0000000000│B：「瘋狗，我亞凡，怎麼了？││18時59分30秒│B吳亞凡0000000000│A：你昨天不是要「吃」的嗎？││││B：要甚麼？││││A：你昨天不是要跟我拿「喵咪」嗎││││？││││B：喔！對啊！你在哪裡？││││A：我在北埔。││││B：沒關係，我等等要去找 阿彬 。││││A：你要去找阿彬，我在北陽等你。││││B：好，掰！│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月31日│A蕭興台0000000000│B：「那個」多少錢？││20時23分53秒│B吳亞凡0000000000│A：800。││││B：800喔！收到。││││A：「強勁北風」會不會很強勁？││││B：不知道，等下才要來。││││A：你們等下先開封看看，我那天是││││強勁北風北，我倒了。││││B：好，掰！│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月31日│A蕭興台0000000000│B：「瘋狗！他剛才來跟我拿而已。││22時36分07秒│B吳亞凡0000000000│A：你在哪裡？││││B：我在家。││││A：你家很遠嗎？││││B：地下道這。││││A：地下道！？中山路地下道！？││││B：對。││││A：等下過去跟你拿（意指要向吳亞││││凡催收購毒欠款）。││││B：還是我拿給你啦！你在哪裡？││││A：我還在北埔北陽，我在等人家拿││││錢給我。││││B：好，我在打給你，掰！│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年2月1日13│A蕭興台0000000000│B：「瘋狗！那個「錢」我已經給「││時14分22秒│B吳亞凡0000000000│小流氓」了喔，他會拿給你。││││A：喔！好！││││B：掰掰。│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年2月1日13│A蕭興台0000000000│A：你在哪？││時36分07秒│B林子皓0000000000│B：我在前站，你呢？││││A：我在公司。││││B：亞凡的錢在我這，我先幫你收6百││││，對不對？錢在我這裡，你可以││││過來拿。││││A：OK。│└───────┴─────────┴────────────────┘附表四：
┌───────┬─────────┬────────────────┐│通話時間│姓名及電話│通話內容│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年2月4日（│A蕭興台0000000000│A：「小逸」喔！？││原判決誤載為│B楊○逸0000000000│B：我「飛鴻」（音譯，楊○逸之友││1日）19時21分││人），等一下喔！││52秒││A：你看要不要「2」啦！買「2」180││││0啦！││││B：等一下，我問一下，可是我這邊││││錢不夠，就只剩下「1」（指1千││││元）而已。││││A：好。│└───────┴─────────┴────────────────┘附表五：
┌───────┬─────────┬────────────────┐│通話時間│姓名及電話│通話內容│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月31日│A蕭興台0000000000│A：你在哪裡？││01時30分53秒│B林佑竺0000000000│B：家裡。││││A：ㄟ，好強勁喔！││││B：真的、假的？很舒服嗎？││││A：真的是神仙。││││B：神仙飛天喔？││││A：以後就拿「那個」嚕！就靠你吃││││飯了喔！還在飄說。││││B：不要說靠我吃飯，應該說大家互││││相。││││A：上線了。││││B：我在線上了。│├───────┼─────────┼────────────────┤│100年1月31日│A蕭興台0000000000│B：不對，你昨天跟我拿「4個」，你││20時05分55秒│B林佑竺0000000000│還要給我2000。││││A：好。││││B：好，掰！│└───────┴─────────┴────────────────┘