裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2839號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2839號上訴人即被告乙○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第3375號，中華民國97年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11147號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因參包（合計驗餘淨重零點貳捌公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院(下稱同院)於93年12月16日以93年度簡字第4739號判處有期徒刑6月確定。又於同年間因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院於94年1月30日以94年度簡字第35號判處有期徒刑4月確定。上開2罪，嗣經臺灣臺南地方法院裁定應執行有期徒刑9月確定，甫於95年11月3日執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣，因 林威成 、 徐瑋澤 2人有施用第1級毒品海洛因之習慣（林威成施用海洛因部分，經同院另案判處有期徒刑10月確定；徐瑋澤施用海洛因部分，經同院另案裁定送強制戒治期滿後，由檢察官為不起訴處分確定），林威成、徐瑋澤2人乃合資新臺幣（下同）1千元欲向乙○○購買海洛因施用，於96年4月28日15時7分46秒，推由林威成撥打乙○○使用之門號0000000000號行動電話洽談購買海洛因事宜，乙○○竟基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，而應允之，雙方談妥海洛因1小包1千元之價格，並約定在臺北縣三重市○○路與中山路交岔路口之全家便利商店前交易後，乙○○旋於96年4月28日15時30分許，依約攜帶海洛因1包至上開便利商店交付予林威成，徐瑋澤則於騎乘機車搭載林威成至該處後在機車上等候，林威成並當場將1千元之價款交給乙○○收受，乙○○隨即離去。嗣於同日16時許，為警接獲線報林威成涉嫌施用毒品，乃持同院法官核發之搜索票欲前往林威成位於臺北縣三重市○○○路○○○號4樓之住處搜索，於林威成住處樓下查獲林威成身上持有上開剛購買之第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1159公克）及針筒2支，林威成始供出毒品來源（乙○○此部分販賣第1級毒品之犯行，未據起訴）。嗣林威成即在警方授意下，以上述行動電話與乙○○連絡偽稱欲購買海洛因，乙○○竟另基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，而應允之，雙方談妥海洛因1小包1千元之價格，並約定仍在上址全家便利商店交貨，乙○○隨即依約於96年4月28日16時30分許，騎乘向其姊 鍾夜芬 借用之車牌號碼000-000號重型機車，攜帶海洛因抵達上址便利商店前準備交貨，在該處埋伏守候之警員即上前表明身分準備盤查，乙○○趁機棄車逃逸，為警於上開機車置物箱內查獲第1級毒品海洛因3包（驗餘淨重0.28公克），及甲○○所有，遺失後由乙○○使用供連絡販賣第1級毒品海洛因所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
㈠、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條固有明文。
惟按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。經查：證人林威成、徐瑋澤2人於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，往往較之事後翻異前詞為可信，其憑信性甚高，是證人林威成、徐瑋澤2人之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且其等警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故證人林威成、徐瑋澤2人於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，依法有證據能力。
㈡、次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人 吳振祥 於偵查中所為之證述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業據證人吳振祥依法具結，且係就其等親身經歷之事實而為陳述，查無不可信之情況，又被告及辯護人並未主張各該證人所為陳述，有何「顯有不可信之情況」，依上開規定，自得為證據。
㈢、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件0000000000號行動電話通聯紀錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品鑑定書、濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗報告、照片等物，被告、辯護人及檢察官對證據能力並無意見，且本院認為並無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固承認於96年4月28日16時30分許，騎乘向其姊鍾夜芬借用之車牌號碼000-000號重型機車，至臺北縣三重市○○路與中山路交岔路口之全家便利商店前遇警上前表明身分準備盤查，即趁機棄車逃逸之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因之犯行，辯稱：查獲的海洛因及0000000000之行動電話不是伊所有，伊搭載 小蔡 ，小蔡拿安全帽，伊不知道他有將東西放在機車置物箱裡面，後來小蔡進去便利商店買東西，叫伊在外面等候，因伊身上有安非他命，所以看到警察很害怕就趕緊逃跑，伊不認識林威成及徐瑋澤，並沒有販賣海洛因予他們云云。惟查：
㈠、證人林威成於警詢中證稱：「（警方於96年4月28日16時許，在臺北縣三重市○○○路○○○號4樓查獲何物？現場有無其他人？）查獲第1級毒品海洛因（淨重0.2公克）．．．現場還有我朋友徐瑋澤等2人。」、「（該毒品來源？）係撥打行動電話0000000000號向不知名之男子所購得。」、「警方所查獲之毒品係於96年4月28日15時30分許，在臺北縣三重市○○○路）與中華路前（便利商店）以新臺幣1,000元，向不知名之人購得海洛因0.2公克。」、「（警方經你同意，再以行動電話0000000000號邀約販毒之男子，於上記地點再次交易，該員所使用之行動電話為何？交通工具為何？）行動電話0000000000號，所使用之交通工具為機車（車號000-000號）。」、「（警方依你所述於上記地點埋伏，發現該販毒之男子，經攔查時遭逃逸，該男子是否為販賣你毒品之男子？）是的，無誤。」、「（該男子逃逸後，於現場遺留安全帽1頂、海洛因3包、行動電話1支、重機車PYR-658號，是否為該男子所遺留？）是。」、「（警方今日所查獲之海洛因，是否向乙○○所購買？與何人一起向乙○○購買？）是。與我朋友徐瑋澤一同購買。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第11147號偵查卷第13頁至第15頁）。證人徐瑋澤於警詢中證稱：「（警方於96年4月28日16時許，在臺北縣三重市○○○路○○○號4樓查獲何物？現場有無其他人？）警方當時在另一嫌犯林威成身上查獲第1級毒品海洛因1小包（淨重0.2公克）．．．。」、「（來源為何？）是我與林威成共同購買。」、「於96年4月28日15時30分許，在臺北縣三重市○○路與中山路口『全家便利商店』前向1名我不認識之男子以新臺幣1,000元之代價購得，我與林威成各出500元。」、「都是林威成聯絡的，我只是騎機車載林威成前往。」等語（見上開偵查卷第17頁）。證人吳振祥於偵查中證稱：「（何時、何地查獲林威成、徐瑋澤2人？）96年4月28日，在臺北縣三重市○○○路林威成家樓下，當場在林身上找到1包海洛因及2支針筒。」、「（如何查獲乙○○？）是林供出毒品來源，是向乙○○購買，林、徐2人主動帶我們去查。林表示在他身上的毒品海洛因是剛跟乙○○購買，用電話聯絡的，所以林打算再打1次電話跟鍾聯絡叫他出來。林和鍾約在中華路與中山路口的超商前，之後我們就配合林、徐2人前往該超商前埋伏。我們在車上等候時，林當場指認在超商前等候的乙○○就是販賣毒品給他的人。這個地點就是查扣該包毒品購買的地點。我們下車去盤查，鍾一看到我就跑掉，現場遺留手機1支、機車1台，機車內有3包海洛因。．．．我們親眼看到當天只有鍾一人站在他的機車前面等候，並未看到其他人。」等語（見上開偵查卷第78頁、第79頁）。於原審審理中證稱：「（起訴書所載的96年4月28日，為何會查獲被告？）當時被告已經逃掉了，當時被告遺留機車、手機及海洛因3包在現場，我們再根據機車的車牌號碼查到被告，我們是後來聲請搜索票，到被告住處查到被告。」、「（96年4月28日下午4時30分，你們為何會鎖定被告而到臺北縣三重市○○路與中華路路口埋伏？）是因為我們抓到林威成，他主動供出他毒品的上游，林威成以他的行動電話撥打被告的行動電話，他有說要買毒品海洛因的數量、價格及約定交易的地點，我們才去埋伏。」、「（你們到現場埋伏多久才見到被告？）當時林威成在我們車上，聯絡好之後，被告還一直打電話來催促說到了沒，被告和林威成有互相一直打電話確認對方到了沒，我們到路口的時候，被告就在現場等候，他當時把機車停在路邊，他在騎樓等候，林威成就告訴我們說是那個人，我們下車表明我們是警察，要盤查他，他拔腿就跑，把手機、安全帽、拖鞋都遺留現場，打赤腳就跑掉，機車的鑰匙也在現場，我們就打開機車的置物箱，看到裡面有3包海洛因，並將之拍照。」、「（你們當天到中山路與中華路口有幾個人？）大概3、4個警員。」、「（你們有沒有追被告？）有。」、「（林威成主動講說要打電話給被告，則林威成是在何處以何種方式打電話給被告？）我們在林威成家裡查獲他時，我們有告訴他主動供出上游，可以獲得減刑，他就主動說要打電話給被告，且林威成就在他家，以他的行動電話打給被告，就是說要買海洛因，且林威成說他被查獲的毒品，就是剛向被告買回來的，而且通聯紀錄的時間也符合。」、「（為何你會想要去查林威成？）我們有接獲線報，說林威成在施用毒品。」、「（林威成除了被你們查獲後，在他家裡以他的行動電話打給被告說要買海洛因之外，在其他地方，如警車或警局，有再打電話給被告嗎？）有，他持續都有打給被告，因為在林威成住處打的時候沒有打通，最後好像在警局裡面打通的，而林威成在刑事偵防車（就是一般的轎車，外觀看不出是警車）與被告互打電話，是約定好之後，要到約定地點之途中聯絡對方是否到了。」、「（你們查獲林威成後，林威成就主動供出賣給他毒品的人的姓名是乙○○？）沒有，他是說1個綽號，但這個綽號我忘了。」、「（後來林威成與被告約定地點後，你們以刑事偵防車載林威成到約定地點時，林威成有確定跟你們說賣給他海洛因的人，就是站在機車旁邊那個人嗎？）沒錯，且林威成在車內坐低一點，故意不讓被告看到他。」、「（當時被告離機車大概多遠？）不到2公尺。」、「（當時你們盤查被告，並出示證件表明身分時，距離被告多遠？）就面對面。」、「（你可以確定當時在現場逃跑的人就是被告沒錯？）沒錯。」、「（當時現場是否還有另外1個人逃跑？）沒有，就只有被告1個人。」、「（你們查獲林威成後，林威成主動表示要在約販賣海洛因給他的人出來，這1次最主要是林威成為了配合警方的查緝販賣毒品之人的作為，而與販賣海洛因給他的人約定交易的時間及地點，是否如此？）是，是林威成主動提供配合。」等語（見原審97年4月22日審判筆錄）。此外，並有第1級毒品海洛因3包（驗餘淨重0.28公克）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可稽（見上開偵查卷第28頁），及0000000000號行動電話通聯紀錄1份、照片2張附卷可稽（見上開偵查卷第33頁、第67頁至第72頁）。而扣案之白色粉末3包經送鑑定結果，均含有海洛因成分，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可憑（見原審刑事卷）。
㈡、被告先辯稱：「被查獲當天我騎機車載一個不詳的男子去中山路與中華路路口，是該不詳男子【年約4、50歲，我叫他道兄】請我載他去的，我不知道他去那邊做什麼，查獲的海洛因是我的，我自己有施用海洛因的習慣，0000000000之行動電話不是我的，林威成我在『道兄』的檳榔攤看過他一次，另外徐瑋澤我不認識，之前也沒有見過他，我載道兄到那邊後，他就進去超商，後來警察就來了，警察不知道道兄在超商裡面，警察要上來的時候，我就趕快跑。」等語（見本院96年11月7日準備程序筆錄）。後改辯稱：「那時是小蔡拿安全帽，我不知道他有放什麼東西在機車置物箱裡面，當時小蔡有進去便利商店買東西，叫我在外面等一下，而我身上有安非他命，所以我看到警察很害怕就逃跑了，我真的不認識林威成及徐瑋澤。」等語（見原審97年4月22日審判筆錄），就查獲之海洛因是否為其所有，供詞反覆，顯係事後卸責之詞。
㈢、又被告倘非欲販賣，為何與林威成談妥交易價、量後隨即依約準備海洛因至上址欲交貨？何況被告為警查獲後所採集之尿液經送鑑定結果呈嗎啡陰性反應，有被告之尿液代碼表1紙、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽（見原審刑事卷），足徵被告並無施用第一級毒品海洛因之行為，其持有上開海洛因顯係供其販賣所用無訛，益徵被告確有前述販賣海洛因之犯行，要無可疑。
㈣、末查被告此次起訴之犯行，既屬為計誘被告而由警方授意林威成向被告佯稱欲購買販賣海洛因，是以於林威成本身自乏購買之真實意思，從而，此次被告販賣海洛因之行為，客觀上並無達既遂之可能，自僅止於未遂，應予敘明。
㈤、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不可採信。本件事證明確，被告有販賣第1級毒品海洛因未遂之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款所稱之第1級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第1級毒品未遂罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟本件法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第65條第1項、64條第1項之規定，均不得加重。末查，被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。
又被告販賣海洛因僅一小包，數量甚微，預期得款一千元，所得甚少，而所觸犯本刑為死刑或無期徒刑之罪，有法重情輕之情形，犯罪情狀可堪憫恕，縱科以法定最輕刑，仍嫌過重，依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟扣案之行動電話1支（含SIM卡1張），雖係供犯罪所用之物，惟非被告所有，原審逕諭知沒收，已有未洽；又被告所販毒品僅一小包，所得甚微，原審未依刑法第59條酌減，亦嫌過苛。被告上訴，否認犯罪，固無理由，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告之素行不佳，販賣毒品，助長毒品泛濫，危害他人健康，所圖利益不多及犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
五、扣案之毒品海洛因3包（驗餘淨重0.28公克），屬第1級毒品（其內毒品與外袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），不問屬何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；另扣案之0000000000號行動電話1支，係證人甲○○所有，於96年間遺失等情，業據甲○○於本審證述明確(本審卷第59頁)，自非被告所有，不得諭知沒收，附此敘明。
六、被告乙○○涉嫌販賣第1級毒品既遂部分未據起訴，法院無從併予審理，宜由檢察官另行偵查起訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏汝萍中華民國97年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。