裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2695號刑事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2695號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林政宗選任辯護人常照倫律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第29141、30034號），本院判決如下：
主文林政宗販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案之三星廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、林政宗明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國109年7月13日下午3時30分許，與賴 再添 在臺中市維新醫院碰面時商談毒品交易事宜，復於同日下午4時20分許，以通訊軟體LINE暱稱「家賢」之帳號與 賴再添 聯繫後，林政宗即駕駛車號000-0000號自用小客車、賴再添則騎乘車號000-000號普通重型機車，各自前往交易地點。雙方嗣於同日下午4時37分許，在臺中市○區○○○路與梅川東路口之土地公廟後面之路邊碰面，由林政宗交付海洛因1包予賴再添，並收取價金新臺幣（下同）4000元。
二、案經臺中市政府警察局第三分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即購毒者賴再添於警詢之陳述，係屬被告林政宗以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之選任辯護人已爭執其證據能力，復未經公訴人就是否具有可信性之特別情況舉證釋之，不符合同法第159條之3之例外規定，應認無證據能力。
二、按交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。而刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據（最高法院101年度台上字第3890號判決意旨參照）。查證人賴再添於偵查中所為之證述，係經檢察官依人證之程序命其具結後為之，並無證據顯示有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，依上開規定，應認具有證據能力。是被告之選任辯護人為其辯護稱：證人賴再添於偵查中之證述未經交互詰問，應無證據能力等語，容有誤會。又證人賴再添於偵查中具結作證之筆錄，業經本院於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查，自得作為本案判決之依據，附此敘明。
三、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得。依同法第158條之4規定反面解釋，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承其於109年7月13日有與賴再添通話及於土地公廟後面之路邊碰面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：賴再添之前欠我5萬元，當天是賴再添打電話通知我說他要還錢，但我們碰面後，賴再添沒有給我現金，而是開支票，我就罵他，且未接受支票，亦未取得任何金錢云云。被告之辯護人則為其辯護稱：本案僅有證人賴再添片面指述，並無扣案毒品或其他補強證據，又通訊軟體LINE之翻拍照片亦僅能證明被告與賴再添有相約見面，並無任何關於毒品交易種類、價格、數量及交易方式之對話或暗語，故本案檢察官之舉證顯屬不足，無法證明被告確有販賣第一級毒品海洛因之犯行等語。經查：
一、觀諸證人賴再添於偵查中具結證稱：109年7月13日下午3點多我去維新醫院喝美沙酮遇到被告，我就跟他抱怨品質不好，他就回我說現在品質比較好了，我就又向他買一次。我們約在當天下午4點半，地點在土地公廟後的路旁，買4000元海洛因。當天我騎機車，被告開白色自小客車到場，我站在車窗外拿錢給他，並拿取1包海洛因。當天我回家之後就施用，確實是海洛因等語（見他卷第112頁）。復於本院審理時具結證稱：當天下午3點半我在維新醫院遇到被告，就問他有無來路，他說他也要去買，問我要不要，我就託他幫我買1包，他約我4點後到進化北路與梅川東路口的土地公廟交易，該次交易金額是4000元，被告有給我1小包海洛因等語（見本院卷第154至155頁）。可見證人賴再添就109年7月13日其與被告如何相約及碰面交易海洛因之過程，前後證述一致且明確。
二、佐以被告自承其於通訊軟體LINE之暱稱為「家賢」（見偵29
141卷第146頁），而109年7月13日日下午4時20分許，證人賴再添與暱稱「家賢」之被告確有透過通訊軟體LINE通話22秒之紀錄（見偵30034卷第92頁右幅翻拍照片）。且依路口監視器擷取畫面顯示，同日下午4時24分許，證人賴再添騎乘車號000-000號普通重型機車，前往臺中市○區○○○路與梅川東路口之土地公廟後面路邊停等後，下午4時37分許，被告亦駕駛車號000-0000號自用小客車至上址，並暫停於證人賴再添機車停等處，停留約1分鐘後，2人隨即於下午4時38分許各自駕車、騎車離去（見偵30034卷第105至109頁），此情核與證人賴再添於偵查中具結證稱：其當時係站在車窗外交付金錢予被告，並拿取1包海洛因乙節，相互吻合。堪認其等係於短暫停車於土地公廟後面之路邊時進行毒品交易。再參以證人賴再添於109年7月16日上午7時55分許為警採尿送驗結果，確呈現可待因、嗎啡陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見偵30034卷第141至143頁）在卷為憑，而有施用海洛因之情形。由此益徵，109年7月13日下午4時37分許，被告確有於上開土地公廟後面之路邊，交付海洛因1包予賴再添，並收取價金4000元。
三、至被告辯稱其當天係為向賴再添追討欠款而碰面云云，然查，證人賴再添已於本院審理時具結證稱：我和被告並無債務糾紛，亦未欠被告債務等語（見本院卷第154、158頁），卷內復無其他證據足認證人賴再添有積欠被告款項之情。是被告此部分所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
四、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從「價差」或「量差」中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。衡諸常情，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，當無甘冒遭查緝致判處重刑之風險而平白從事上開毒品交易之理。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入與賣出之價格有無價差，即諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。準此，被告於上開時、地，交付海洛因1包予賴再添時，既有收取4000元價金，而為有償交易，卷內復無其他證據足認被告係另基於某種非圖利本意之關係而交付該包海洛因，則被告為上開犯行時，主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。
五、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查被告為行為後，毒品危害防制條例第4條規定業於109年
1月15日修正公布，並自000年0月00日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。經比較結果，修正後條文係將罰金刑之法定刑提高，對被告並無較有利之情形。是依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論罪科刑。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品前持有海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因施用毒品案件，經本院108年度訴字第1206號、2082號判決各判處有期徒刑6月確定，嗣經本院108年度聲字第5417號裁定應執行有期徒刑10月確定，於109年3月12日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其本案所犯之罪與上開構成累犯之前案均與毒品相關，罪質相近，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。
又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為上開犯行，因無刑之減輕事由，故最輕本刑為無期徒刑。審酌被告販賣之毒品價值僅4000元，販賣對象僅賴再添1人，可見被告之販售規模及獲利實難與專業毒品盤商或毒梟相提並論。是本院認被告所為上開犯行若科以前述最輕本刑，乃猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告上開販賣第一級毒品犯行，酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
五、爰審酌被告明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟仍販賣海洛因給賴再添，致使其對海洛因更加產生依賴性及成癮性，戕害其身心健康，並助長毒品之流通，惟考量被告本案販賣之數量及金額非鉅，兼衡其自陳為國中肄業，另案入監前務農，需扶養妻子及2名無業之成年子女，且罹患糖尿病、高血壓（見本院卷第166頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案三星廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，且係供其與賴再添聯繫本案犯行之用，業據被告供陳在卷（見本院卷第163頁），自應依前揭規定予以宣告沒收。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。查被告向賴再添收取之4000元價金，乃其上開犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另略以：被告於109年7月7日晚上9時34分許起，透過通訊軟體LINE與賴再添聯繫毒品交易事宜後，雙方即各自駕駛前述車輛，前往上開土地公廟後面之路邊見面，由被告販售4000元之海洛因1包予賴再添。賴再添購入後隨即返家施用，然覺得品質不佳，便於當晚10時14分許透過通訊軟體LINE向被告反應。2人隨又前往上開地點碰面，由賴再添退還剩餘之海洛因予被告，被告則退還3000元予賴再添。
因認被告於109年7月7日亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第
161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告另涉犯此部分之販賣第一級毒品罪，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人賴再添於警詢及偵查中具結之證述、通訊軟體LINE翻拍照片、車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、車行紀錄匯出文字資料、路口監視器畫面翻拍照片等，為其主要論據。訊據被告固坦承其於
109年7月7日晚上有與賴再添於土地公廟後面之路邊碰面，惟堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當天第一次碰面時，賴再添沒有還我錢，而是向我購買茶葉，同日第二次碰面則是賴再添表示茶葉不合胃口，而退還我茶葉等語。經查：
一、依證人賴再添於偵查中具結證稱：109年7月7日晚上9點多，我們相約在土地公廟後面路邊見面，被告到場後，我問他要多少錢，他說4000元，我就拿現金給他，被告就給我1小包海洛因。我當天回家施用後，覺得品質不好，有參雜副料，便於同日晚上10時14分傳送訊息表示吸不起來想退貨，被告有答應，所以我們到同一個地點碰面，因為我有施用一部分，故我要求被告退我3000元，剩下的海洛因我則還給被告等語（見他卷第111至112頁），及其於本院審理時具結證稱：其沒有向被告購買過茶葉，也不知道被告有在賣茶葉等語（見本院卷第155頁）。再佐以被告與賴再添之LINE對話紀錄，確實可見賴再添於同日晚上10時14分向被告表示「吸不起來退回來大家好言一場」等語後，被告於同日晚上10時23分透過通訊軟體LINE致電賴再添，雙方通話43秒之情形（見偵30034卷第91頁），且衡情茶葉並無所謂「吸不起來」可言。由上足認，被告與賴再添於109年7月7日晚上碰面時，被告確有交付1包其自稱為海洛因之物品予賴再添，並收取4000元價金，惟嗣因賴再添認為品質不佳而要求退貨，雙方遂又碰面，由賴再添退還剩餘所謂海洛因之物品予被告，被告則退還賴再添價金3000元。
二、然而，關於被告交付賴再添之該包物品是否確為海洛因，證人賴再添於警詢時即證稱：當天我返家後準備施打該包海洛因時，先將海洛因摻加食鹽水，要用棉花過濾雜質時，發現針筒根本無法吸到毒品，所以我才會用LINE傳送訊息給被告說要退貨，當天我沒有施用到海洛因等語（見偵30034卷第83頁）。嗣於本院審理時亦具結證稱：當天就是整個針筒吸不上來，所以我沒有施用，我不確定有無毒品成分，就退貨給被告；因為吸不起來那部分已摻加食鹽水且遭我丟棄，故扣掉該部分，被告退我3000元等語（見本院卷第156至157、159頁）。審以賴再添透過通訊軟體LINE傳送給被告之訊息為「吸不起來退回來大家好言一場」，已明確表示被告交付之物品「吸不起來」，而非表示其施用後覺得海洛因成分不足、效果不佳等內容。基此，證人賴再添證稱其於109年
7月7日晚上因無法以針筒吸取海洛因而完全未施用乙節，應屬實在，堪可採信。由於賴再添並未實際施用，故無從藉由其施用後之感覺判斷被告所交付者是否為海洛因。是以，被告當日交付賴再添之該包物品是否確實含有海洛因成分，即屬有疑。因卷內復無其他證據可資佐證，且實務上不乏販售假毒品之詐欺案件，故縱使被告所辯賴再添當天乃購買茶葉而非海洛因乙節並不實在，本院仍無從判斷被告於109年
7月7日交付給賴再添之該包物品確實含有海洛因成分，而認被告所為構成販賣第一級毒品罪。
三、綜上所述，依檢察官所舉之積極證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告另有公訴意旨所指此部分販賣第一級毒品犯行，致無從說服本院形成被告有罪之心證，屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及說明，自應就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第
1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐提起公訴，檢察官林卓儀到庭執行職務。
中華民國110年4月13日
刑事第十八庭審判長法官黃司熒
法官江健鋒法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林鼎嵐中華民國110年4月14日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。