裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第644號刑事判決
裁判日期：民國89年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第六四四號Ａ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○共同指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十八年度訴字第三三五號中華民國八十九年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第七九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○與乙○○基於營利之概括犯意，連續多次在不詳時、地將第二級毒品安非他命，以新台幣（下同）八千元、七千元、五千五百元、四千元、二千五百元、二千四百元、二千元、一千五百元、一千元不等之代價，分別售予綽號 大答 、 大胖 、 建宏 、 阿南 、 大誠 、 英林 、 小強 、 阿民 、 武雄 等人。嗣於八十八年一月二十六日十八時二十五分許，由甲○○駕駛乙○○所有車牌號碼00－0000號自用小客車，赴彰化縣 員林 鎮以三萬二千元之代價，購入第二級毒品安非他命一包重三十三．六公克後，返回台南行經國道一號高速公路南向二四七公里處（即斗南收費站）時，為警臨檢查獲，因認甲○○、乙○○等二人涉犯共同連續販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，應即為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可循。而所謂「足以為不利於被告之事實認定之積極證據」，根據同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟法上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院更著有四十年台上字第八六號判例可資參照。又苟積極證據不足證明犯罪事實，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不得資為積極證據應予採信之理由，此禁止推定罪狀法則，非僅為被告個人訴訟之利益而設，尤重於發見真實，以求國家刑罰權之正確行使，故若無可證明被告從事構成要件之積極證據，依其自辯過程蒐求、推測其究竟有無構成特定犯罪，應非法之所許，應予敘明。
三、公訴人認被告二人涉有共同連續販賣毒品安非他命之犯行，無非以經警查獲之安非他命重達三十三．六公克，顯非單純供吸食之數量；於被告乙○○身上查扣之帳冊載有：安支出等字，應為販入販出安非他命之記載；供交通使用之車輛為被告乙○○所有，被告甲○○使用該車期間，被告乙○○均同車隨行，焉有不知車內有安非他命之理，且其於行經高速公路斗南收費站遇警盤查時，猶故意以腳遮住該包置於車內右前座腳踏墊上之安非他命，試圖規避警方偵查等由為其論據。訊之被告甲○○對於案發當日下午駕駛乙○○所有之自用小客車，並偕同乙○○前往員林鎮，由伊單獨向綽號「 阿明 」者購得扣案之安非他命一包，嗣駕原車返回台南途中為警攔檢查獲之事實固直承無訛，惟其與被告乙○○均堅決否認有何販賣安非他命之犯行，被告甲○○並辯稱：購得之安非他命僅係供自己吸食所用，因為一次多拿一點，可以不用常常去買，乙○○對於伊購買安非他命並不知情等語；而被告乙○○則辯稱：伊與甲○○僅係認識月餘之朋友關係，案發當日本係甲○○邀其前往員林訪友，故而隨同前往，對於甲○○購買安非他命並不知情，更未出錢合資購買，遇警攔檢時並無遮掩安非他命之行為，至於扣案之二本帳冊上之記載，乃係八十七年底伊與朋友們賭玩「接龍」輸贏之記載，其中「安支出5400」之意義乃係甲○○向伊借五千四百元等語。
四、經查：⑴本件扣案之安非他命經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確含有甲基安非他命
成分，淨重為三二．０一四九公克、驗餘淨重三一．九五三五公克（業經原審法院依檢察官之聲請於八十八年三月十六日以八十八年度聲字第二三八號裁定宣告沒收銷燬，並於同年十月二日銷燬，卷附裁定書及調取贓證物品通知聯參照）有該中心八十八年二月二十四日（88）綱得字第０２４３７號鑑驗通知書影本在卷可稽，是其確屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品無疑。又被告甲○○確有施用安非他命之行為（業經檢察官不起訴處分確定，卷附八十八年度偵字第七九三號不起訴處分書參照），業經其於偵查中自白，並有台南縣衛生局尿液檢驗成績書在卷可佐，故被告甲○○辯稱購買上開安非他命係供自己吸食所用，尚非全然無據。雖客觀上就本件查扣安非他命案之數量淨重達三二．０一四九公克（毛重三十三．六公克）而言，除供被告甲○○自己施用外，固亦足敷另行分裝販賣牟利，惟亦非無可能確係被告甲○○購得備供自己將來數個月之長期之施用，或可能係被告甲○○受他人託付而合資購買，甚或欲將其部分違法轉讓他人等情形，亦均非無可能，但與被告有無工作收入或收入多少並無絕對之關係。公訴人以所獲知數量達三十餘公克，率認定其顯非供單純吸食之數量，，即有未洽。況本件並未查獲任何諸如電子秤、天平秤、夾鏈袋、分裝匙等通常犯毒者所具備供分裝販賣毒品用之工具，雖於查獲上開安非他命同時，曾自被告乙○○身上扣得二本所謂「帳冊」之記事簿，然此二本被告乙○○所有之記事簿，與所查扣被告甲○○購買之安非他命之間，尚欠缺合理之關聯性（詳如後述），在無其他積極證據可資佐證下，自不得僅以查獲安非他命之數量較多，且其工作收入不多，遽認所查獲之安非他命必係被告購得供販賣營利所用。
⑵上開安非他命既被告甲○○對於案發當日下午偕同乙○○駕駛乙○○所有之自用
小客車，自台南出發前往員林鎮，由被告甲○○向其綽號「阿明」者購得，嗣於駕原車返回台南途中為警攔檢查獲，如被告甲○○所自承，且當日下午三時許購得後，沒有去其他地方玩，直接回台南，亦經被告甲○○供認在卷，則被告乙○○未曾見及如甲○○所述之朋友，即隨甲○○原車返回台南，竟未有任何異議；且被告乙○○前曾於八十二年至八十七年間數度因非法吸用安非他命經法院判處徒刑（參照卷附全國前案紀錄表），對於安非他命應有相當之認識，而自被告甲○○購得安非他命迄同日下午六時二十五分許為警查獲之三個小時間，均與甲○○搭乘於同輛小客車上，竟未能發覺被告甲○○放置於其座位前腳踏墊上之該包安非他命，實屬難以想像。是被告乙○○辯稱其於甲○○購買之安非他命並不知情，要難採信。惟安非他命乃係查禁之毒品，倘置於其座位下之安非他命遭警查獲，因身處是非之處，將難免官司纏身，則被告乙○○於行經斗南收費站遇警攔檢時，縱有遲疑甚或遮掩規避之舉動，亦屬人情之常，蓋不論被告乙○○僅係單純之知情，甚或有幫助被告甲○○購買安非他命之不法情事，怠皆難免產生上開情形。故在無其他積極證據佐證下，自不得僅依查獲安非他命之場所位置及被告之舉動，遽認被告乙○○與被告 林慶 必定係出於共同之犯意前往員林購買安非他命，以便銷售。
⑶自被告乙○○身上扣得二本所謂「帳冊」之記事簿，其中一本記載：「元4000、
銘4000、豊10000、儒4000；車半盒5000'玲3000、發2000、元2000、玲2000、元2000、如2000、慶20000」等字樣，另一本則記載：３日總和九半、４日、大答（半）負5500、大胖（全）負7000、建宏（半）負4000、 阿南正 2000、 大誠正 4000（半）、小強（前）負1500、共１」、「５日員林、你管不住自己，而我又何嘗能夠！0000000隴」、「５日、英林1000、大答1500、小強500、建宏4600、計7600」、「建宏2400、英林2500、大答4000、阿南4000、阿民4000、計15500、加尚存0000--00000、安支出5400、計19500」、「大胖3000、支出 彥利 手錶費」、「（６日） 國仔 負4000、大答20000、武雄0000--00000、支出1680住、100洗」、「（７）日小強負4000、航1500、小強8000、肉酥7000、建宏3000」等字樣，有附於警訊之上開記事簿影本可資參照，依其記載之內容、形式，堪以推知乃係有關自某月三日至七日止之記錄，惟其中除一段抒發情感之短句，暨有關住、洗與支出手錶費等之記載略可明瞭其用途外，其餘共計包含多達十餘人之綽號，及約四十筆由一百至二萬不等之數字之記載，實難僅據其形式即明白確定其係關於何種事項之記錄。雖被告乙○○辯稱該等記載乃係八十七年底時與朋友們賭玩「接龍」輸贏之記載，然經原審依其提出之電話號碼（即建宏--00000000
00、--0000000000、--0000000000、大誠--0000000000、武雄--0000000000、英林--0000000000）分別向中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司、台灣大哥大股份有限公司函查該等電話號碼之用戶資料後，並進而分別依所查得用戶資料囑託台南地方法院訊問證人 顏成鑫 、 陳彥憲 ，囑託高雄地方法院訊問證人 蘇素美 ，及囑託屏東地方法院訊問證人 辜俊凱 之結果，均未能查有利於被告乙○○之證據，且其中證人辜俊凱並供稱：「在二、三個月前，乙○○有打電話到我家告訴我他出事了，他將我的行動電話指出來，若有人打電話問我有無欠他錢，就說有，但實際上我沒有欠他錢，而且從未和他打過牌」等語，有上開電話公司函覆之電話用戶資料及各該證人之訊問筆錄在卷可考，是被告乙○○上開辯解尚不能證明屬實，且其似有串證之行為。另關於記事簿中「安支出5400」之意義為何，被告乙○○於警訊中及本院審理中供稱係甲○○向我借錢所記的，被告甲○○亦供稱：「我不知道，可能我向乙○○借錢」（參照卷附警訊筆錄），嗣於原審辯稱時間久了忘了云云，然因該記載欠缺完整性，解釋其意義可能有多種情形，可能係被告乙○○購買安非他命施用而支出五千四百元，果係如此，即非販賣安非他命之記錄；亦可能確係被告甲○○向乙○○借支五千四百元，則此又與販賣安非他命有何關聯？是該項記載，就關於被告是否有販賣安非他命事實之認定，並不具證明力。又縱就上開記事簿之內容與形式推測，與一般毒販從事毒品交易之紀錄情形似有相符，即有可能係被告乙○○前此從事販賣安非他命之記載，惟依其記載之內容與形式，亦非無可能係被告乙○○前此從事種些不法交易，甚或從事其他違禁品買賣之記錄。在其他可能性無法完全排除之情形下，縱不能證明該等記載確係被告乙○○與朋友們賭玩「接龍」輸贏之記錄，亦不得即逕認該記載確係被告乙○○前此從事販賣安非他命之交易記錄。尤其在公訴人所指被告販賣安非他命之時間、地點均不詳，復無任何綽號大答、大胖、建宏、阿南、大誠、英林、小強、阿民、武雄等公訴人所指被告販毒對象之供述可供查考，及其他相關之積極證據可資佐證之情形下，徒以該記事簿之記載內容，即認定被告乙○○連續多次販賣毒品安非他命，顯非妥當。
五、綜上所述，本件扣案之安非他命固可認係被告甲○○為供自己施用而獨資購得者，而被告乙○○所有之二本記事簿尚無從遽認確屬被告乙○○前此從事販賣安非他命之記載。雖上開安非他命與記事簿於被告二人駕車途經斗南收費站時，同時為警查扣，但此乃事出偶然，且分別於不同之個人、時地查獲，實難以想像其間有何關聯性。蓋依乙○○之記事簿，並無任何記載可資認定被告甲○○前此與其有共同販賣安非他命之犯意聯絡，或分擔任何販賣行為之證據；就查獲之安非他命而言，亦無從遽認確係被告乙○○係出於共同之犯意聯絡隨同被告甲○○前往員林購得。故在無其他積極證據可資佐證下，僅以本件安非他命與記事簿係同時地為警查獲，即據以揣測其間必有關聯，進而互為佐證，認定被告二人確係基於共同販賣毒品安非他命之犯意聯絡，各自分擔販賣行為之一部或全部，而共同連續多次販賣毒品安非他命，即屬率斷。此外復查無其他積極證據足以證明被告二人確有販賣毒品安非他命之犯行，原判決諭知被告二人均無罪，並說明被告甲○○雖有施用安非他命之行為，惟業經檢察官不起訴處分確定，非法院所得審究，另扣案驗餘淨重三一．九五三五公克之毒品安非他命，亦經原審法院依檢察官之聲請裁定宣告沒收銷燬在案，有如前述，毋庸亦無從另為沒收之宣告等語，認事用法均無不當。
六、檢察官上訴意旨略以：被告二人經警扣得第二級毒品安非他命一包重達三十三．六公克，顯已非正常吸食之數量，即有供販賣之嫌，再輔以扣案之帳冊二本均詳載安支出、綽號、金錢，實已足認被告二人連續販賣第二級毒品之犯行。原審以未查獲任何諸如電子秤、天平秤、分裝袋、夾鏈袋、分裝匙等通常販毒者所具備供分裝毒品用之工具，而認欠缺合理關聯性而諭知無罪，然試問是否所有之販賣毒品均須有前開物品？經分裝後隨車隨人攜帶是否得以販賣？販賣後需否進貨？帳冊是否可能明白記載詳細品名及購買者之年籍、時、地、數量、金額？原審果因前開證物，尚無足認定販賣第二級毒品之犯行，如再輔以測謊或被告以其他足認符合社會常情之辯解及求證屬實後，方判決無罪或可免於輕縱等由，指摘原判決不當。惟查獲之安非他命一包雖重達三十三．六公克，而帳冊雖記載甚多之綽號及數字，然單憑此二項查扣之物，尚不足以認定被告二人有販賣安非他命之犯意及行為，原判決已詳述其理由如前所述。而上訴意旨所質疑各項固均屬合理懷疑，然揆諸上揭第二項說明，上開質疑僅是質疑，尚難以之即得確信被告真有販賣安非他命之事實。又若無可證明被告從事構成要件之積極證據，依被告自辯過程蒐求、推測其究竟有無構成特定犯罪，參之前第二項說明，應非法之所許。至於測謊有其時空、被測謊者心理、生理、個性等不確定因素存在，測謊結果僅供辦案參考而已，並非可完全憑信並採為有罪、無罪之認定，否則單憑測謊即可正確辦案，即無需其他繁瑣調查程序之規定，以期發現真實。本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官楊省三法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國八十九年六月二十六日