裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第528號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：家暴傷害等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第528號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告呂○○輔佐人呂○○選任辯護人張樹萱律師上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審訴字第1676號，中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第2761號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂○○與乙○○為叔姪關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款所列之家庭成員。詎呂○○於民國109年2月8日晚上8時許，在臺北市大安區安和路上之某餐廳內與家人聚餐時，不滿乙○○之說話態度，竟基於傷害人之身體之犯意，朝乙○○丟擲水杯並揮拳毆打，經在場之人勸阻，雙方各自悻然離去。嗣呂○○返回住處，內心猶然忿忿不平，遂承前傷害之犯意，手持2支佈滿刺型棒狀物（以下泛稱鐵棒），在臺北市○○區○○街00號大門前等待乙○○返家，見乙○○駕車返家下車後，即持上開鐵棒攻擊乙○○之頭部，致乙○○受有頭皮撕裂傷、鈍挫傷及左眼角紅腫之傷害。呂○○另基於恐嚇危害安全之犯意，於乙○○奪下鐵棒，二人已分開之時出言對乙○○恫稱：「再看到你再繼續打你」等語，致使乙○○心生畏懼。
二、案經乙○○訴請臺北市政府警察局文山第一分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，檢察官、被告呂○○、輔佐人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告呂○○供述在卷，並有證人即告訴人乙○○之指述在卷，證人劉○○、尤○○之證述及證人黃○○之證述。另有餐廳內之監視錄影光碟、社區監視錄影光碟、檢察官於偵查中勘驗筆錄2份及告訴人乙○○之臺北市立萬芳醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書1份、臺灣臺北地方法院109年度家護抗字第79號裁定，扣案鐵棒一支在卷足憑，堪認被告自白核與事證相符，應堪採信。綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告與告訴人為叔姪關係，為被告及告訴人均坦認在卷，屬家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員關係。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪，及同法第305條之恐嚇危害安全罪。又被告本案犯行雖同時亦屬家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，而構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟該條項之罪並無罰則規定，因此仍應依刑法各該罪名論處。被告本案2次傷害告訴人乙○○之行為，係出於同一傷害犯意，且時間緊接，應論以一罪。被告所犯上開傷害罪及恐嚇危害安全罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，而於犯意之審究，下手之情形如何，當為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自得審酌當時情況，視其手段、所用器具、被害人是否難以防備、加害部位、次數、攻擊是否猛烈足使人死亡等情，以為判斷之準據。（最高法院110年台上字第133號刑事判決可資參照）告訴人於本院審理中稱：被告於上揭餐廳衝突後，先行返家拿2支狼牙棒手電筒在住處外面等告訴人回來，就攻擊告訴人頭部，且毆打5次，顯示被告有殺人故意存在，被告所犯應為殺人未遂而非傷害等語。惟查：本件被告與告訴人在餐廳發生衝突之後，即持本案鐵棒在家門等候告訴人返家，而本案鐵棒經本院審理中勘驗為：棒狀物內有燈泡，其上有鋸齒突出物，突出物約0.5公分，為金屬材質，可拉開棒身，棒身總長為45公分，握把部分為15公分。有本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第125頁）。則該鐵棒為金屬棍棒之物，但並無藏刀具在內。又被告直接將兩支鐵棒分別握在兩手，目視可及，被告持以走向告訴人時，告訴人知悉被告手持鐵棒乙事，並於被告揮擊時抓住被告手部，有前揭勘驗筆錄在卷可參，是則被告若有殺人犯意，知悉告訴人即將返家，當持刀具之物藏放在身，趁告訴人未及防備之時刺殺告訴人，而非僅用該鐵棒毆打告訴人方合常情。又被告雖持鐵棒攻擊告訴人頭部數下，造成告訴人頭皮撕裂傷，然被告攻擊告訴人之場所係在社區門口，有多人在場，數人見狀即立時上前制止被告，分開二人，則若被告有殺人犯意，以被告持有鐵棒，並與告訴人同住，顯可等待四下無人之處攻擊告訴人，使他人無法救援。況依告訴人所陳，被告經告訴人奪下1支鐵棒後即退後，隨後其他家人出來勸阻時，被告亦隨即返家，離開現場等情，自亦難以此推認被告有何殺人故意。參以被告陳稱當時會攻擊告訴人是因不滿告訴人係晚輩，講話態度不佳才會出手教訓等語，是堪認被告確有讓告訴人受有皮肉之傷之故意，然被告既非與告訴人有深仇大恨，且係出於教訓晚輩之意而為此犯行，自難認被告有何置告訴人於死地之動機。綜上，審酌各情均與殺人犯意有間，尚難僅憑告訴人指述，遽論被告殺人未遂罪，併此敘明。至告訴人雖請求檢察官聲請調查告訴人於警局報案時之調查筆錄光碟乙節，本院認此部分與認定被告是否有殺人犯意並無相關，故認無必要，應予駁回。
肆、駁回上訴之理由
一、原審認被告罪證明確，適用家庭暴力防治法第2條第2款，刑法第277條第1項、第305條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告與告訴人為叔姪關係，本應和諧共處，雙方因細故發生爭執，竟不思妥善處理、溝通，反恣意傷害告訴人之身體及恫嚇告訴人，顯見其自我情緒管理能力及尊重他人法益之法治觀念均待加強，所為實非可取；惟考量被告犯後坦承犯行，且其雖有與告訴人和解之意願，然因與告訴人無法取得共識而未能達成和解等情，併考量告訴人所受傷勢之程度暨身心狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，及拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準為1千元折算1日。沒收部分以：扣案之刺型棒狀物1支，依刑法第38條第2項前段沒收。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨以：被告是為求取輕刑而坦承犯行，實際上並無悔意，且未與告訴人和解，致告訴人受創甚深，原審認被告僅恐嚇稱看到你就繼續打你，和起訴書所載「看到你就打死你」不同；且原審僅就傷害罪判處被告有期徒刑4月，量刑過低，請撤銷原判決，為適當判決云云。按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。（最高法院40年台上字第86號、52年台上字第1300號判決可資參照）查告訴人雖指稱被告於上揭時地稱：「看到你就打死你」，惟證人劉○○於偵查中先證稱：沒有親耳聽到呂○○於毆打乙○○有說恐嚇的話等語。後又改稱：呂○○有對乙○○說「再看到你就打死你」，且對著乙○○不斷叫罵等語（見調偵字第2761號卷第225頁），則其前後證述已有不一。證人尤○○則證稱：當天呂○○有對乙○○說見你一次打一次，還是說見到你就打死你則不太確定等語。（見調偵卷第227頁）亦無法確定被告當日有無說「打死你」之言語。參以當時情況混亂，被告又係在場對告訴人叫罵，衡情說話速度應係又快又急，且不甚清晰，是被告究係是稱「打一次」或「打死你」證人在場不無可能聽錯，且又無確切之積極證據可證。而本件難認被告有致告訴人於死之犯意，業如前述，揆諸上揭判決要旨，自應為有利被告之認定，原審認定被告僅稱「再看到你再繼續打你」難認有誤。另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處傷害罪有期徒刑4月，而傷害罪除有期徒刑外，尚可科處拘役及罰金之刑，是原審量刑難認過輕，檢察官猶執詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君提起公訴，檢察官盧慧珊提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官文家倩法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分，不得上訴。
傷害罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國110年3月31日