臺灣高等法院109年度上訴字第3030號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3030號刑事判決

裁判日期：民國110年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3030號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳正強上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴緝字第21號，中華民國109年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第740號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○被訴施用第二級毒品部分公訴不受理，施用第一級毒品部分無罪。
理由
壹、本件審理範圍刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」查本件原審判決後，被告甲○○未提起上訴，而檢察官僅就被告被訴施用第二級毒品部分提起上訴，就被告被訴施用第一級毒品罪嫌部分雖未上訴，惟此部分經起訴書及原審判決認與論罪科刑之施用第二級毒品罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，揆諸上開規定，檢察官之一部上訴視為全部上訴，故本件審理範圍為原審判決之全部，合先敘明。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以104年審簡字第937號判決判處有期徒刑5月確定；又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度審簡字第1429號判決判處有期徒刑5月確定；上開2案經臺灣新北地方法院以105年度聲字第914號裁定應執行有期徒刑8月確定，於民國106年5月17日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年9月21日11時43分為警採尿回溯26小時內某時（不含警力拘束期間），在不詳地點，施用甲基安非他命1次。嗣於107年9月21日11時43分，因屬毒品列管人口經警採尿送驗後，結果呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品等罪嫌云云。
二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、毒品危害防制條例於109年1月15日修正、109年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，此係最高法院於109年11月18日以109年度台上大字第3826號裁定宣示之見解，為有權解釋，各級法院應受其拘束。
四、又法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。另本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」。另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
五、經查：㈠被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度
毒聲字第462號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以93年度毒聲字第840號裁定令入戒治處所強制戒治，於94年6月30日執行完畢出所，並由臺灣臺北地方檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第118號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡因此，本案被告於107年9月21日11時43分為警採尿回溯26小
時內某時，再犯本案施用第二級毒品犯行，顯與其最近1次施用毒品而經強制戒治執行完畢釋放之94年6月30日，相距已逾3年，縱被告其後雖多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，依前開說明，仍應依修正後毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，揆諸上開說明，應判決公訴不受理。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月21日上午11時43分為警採尿回溯26小時內某時許（不含警力拘束期間），在不詳地點，施用海洛因1次。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品犯罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以：臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月12日濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：DZ00000000000號）等為其主要論據，然訊據被告堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：前開濫用藥物檢驗報告所呈現的嗎啡、可待因陽性反應，是我在採尿的前一天晚上喝2至3瓶的感冒藥水造成的等語。經查：
㈠被告於107年9月21日為警採集尿液，送請臺灣尖端先進生技
醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而嗎啡濃度為730ng/mL、可待因濃度則為27410ng/mL等情，有該公司107年10月12日濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：DZ00000000000號）各1紙附卷可稽（見108年度毒偵字第740號卷《下稱毒偵卷》第5、7頁），堪可認定。
㈡經原審將被告前開濫用藥物檢驗報告送請法務部法醫研究所
（下稱法醫研究所）鑑定被告尿液中反應是否為服用感冒藥水所致，經該所回覆：依美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者；本案受檢者尿液中可待因含量（27410ng/mL）大於嗎啡含量（730ng/mL），符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應等語，有法醫研究所109年1月7日法醫毒字第10800227820號函在卷足參（見原審訴字卷第277至278頁）。是被告前開辯稱：
服用感冒藥水等語，尚非無據，堪可採信。
㈢又被告於原審準備程序提出其所服用之「診嗽糖漿」咳嗽藥
水，顯示為衛署藥製第042727號藥物，且其內含有磷酸可待因（CodeinePhosphate），服用此藥物可導致尿液檢驗呈可待因及嗎啡陽性反應等情，有該咳嗽藥水外包裝照片6張、衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食管署）西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢1紙、診嗽糖漿標籤列印資料1份、衛福部食管署108年10月14日FDA管字第1089034736號函、法醫研究所109年1月7日法醫毒字第10800227820號函附卷可稽（見原審訴字卷第77至85、89至90、91至93、97至98、277至278頁）。足見被告尿液中總可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因比例小於二比一，非無可能係服用上開含磷酸可待因成分之「診嗽糖漿」所致。是被告辯稱並未施用第一級毒品海洛因等語，亦非無據。
㈣綜上所述，本案被告為警採集之尿液雖呈可待因陽性反應，
然因可待因含量大於300ng/mL，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一，僅能認定有服用可待因，不能認定有施用海洛因。且依被告所提「診嗽糖漿」，係含有可待因成分之合法藥物，依罪疑惟輕有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定。此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之施用第一級毒品海洛因犯行，自難逕論被告施用第一級毒品之罪責，而應為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由
一、被告被訴施用第二級毒品部分：原審未及適用新法，而為被告有罪之實體判決，容有違誤，檢察官上訴執此指摘原判決關於被告施用第二級毒品部分判處罪刑係屬不當等語，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，諭知公訴不受理。
二、被告被訴施用第一級毒品部分：原審以無證據證明被告施用第一級毒品，而就被告此部分不另為無罪之諭知，固非無見。然原判決係認被告施用第一級毒品部分與施用第二級毒品部分具有裁判上一罪關係，而就被告施用第一級毒品部分為不另為無罪之諭知。惟本院認被告被訴施用第二級毒品部分應為公訴不受理之判決，已如上述，則就被告被訴施用第一級毒品部分與上開撤銷改判公訴不受理部分即無裁判上一罪關係，自應併予撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官林希鴻提起公訴，檢察官林秀濤提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官吳定亞法官黃美文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官湯郁琪中華民國110年3月31日