臺灣高等法院100年度重上更(二)字第175號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(二)字第175號刑事判決

裁判日期：民國101年05月03日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決100年度重上更(二)字第175號上訴人即被告 陳彥鈞 原名 陳奕衡 .選任辯護人 王如后 律師上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣 桃園 地方法院95年度訴字第194號，中華民國96年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8750、9412號、94年度偵字第473、2138、9299號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於陳彥鈞犯殺人未遂罪暨定應執行刑部份均撤銷。
陳彥鈞犯殺人未遂罪，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之改造手槍壹把沒收。
事實陳彥鈞（原名陳奕衡）、 黃駿強 （原名 黃修欽 ）、 謝祥 進、柯
清佳 、 李彥慶 因友人 陽文明 遭 郭旭明 、 郭旭強 等人毆打，心生不滿，欲加報復，於民國93年6月6日凌晨，事先準備棍棒，由 謝祥進 駕駛車號00-0000號自小客車（銀色標緻汽車）搭載黃駿強、李彥慶； 柯清佳 駕駛車號00-0000號自小客車（車身顏色為白色），搭載陳彥鈞及真實姓名、年籍均不詳之成年男子2人（並無證據證明此2人與陳彥鈞下列犯行，有犯意聯絡或行為分擔），由李彥慶負責指認，四處尋找郭旭強所有之車號0000-00號自小客車（車身顏色為紅色），迨93年6月6日凌晨1時許，陳彥鈞等人在桃園縣○○鄉○○路○○號之寶來證券前，發現上開郭旭強所有自用小客車停放該處，郭旭明、郭旭強及友人 藍炳校 、 羅芳文 等人則坐在附近涼亭喝酒聊天，眾人隨即下車，至柯清佳所駕駛之車上拿事先準備之棍棒；郭旭強等一、二十人發現上情，遂包圍甫下車之陳彥鈞等人，陳彥鈞見狀竟單獨基於不確定殺人故意之犯意，持其稍早自不詳姓名年籍之成年人士處所取得，為供本件報復尋仇用具有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（內含具殺傷力之子彈4發，槍枝並未扣案），明知於黑夜持槍向人射擊不易瞄準，稍有差池，即易傷及重要器官而足以使人死亡，先持該槍枝對空鳴發2槍，旋即執不確定之殺人犯意，持上開槍彈朝聽聞槍生四處奔跑之郭旭明、郭旭強、羅芳文、藍炳校等人接續射擊2槍，羅芳文右大腿、 藍柄校 右小腿各中1槍，而分別受有右大腿多處開放性傷口之傷害（羅芳文部分）、右下肢槍傷之傷害（藍炳校部分），幸因及時送醫始倖免身亡。謝祥進、柯清佳、李彥慶除尾隨追打因陳彥鈞槍擊而逃逸之人（傷害部分未據告訴），並與陳彥鈞、黃駿強基於毀損之犯意聯絡，共同以腳用力踢、踏、以木棍用力揮擊郭旭強所有前開車輛，致使該車前、後擋風玻璃均破損，車身、車頂板金留有明顯腳印凹痕，受有損壞，足生損害於郭旭強（謝祥進、柯清佳、李彥慶、黃駿強、陳彥鈞共犯毀損罪行，業經判決確定）。嗣警據報前往處理，於現場扣得陳彥鈞已擊發之口徑9MM（9×19MM）制式彈殼4顆，及在場另1人所持有未擊發之具殺傷力直徑約7.9MM金屬彈頭之土造子彈2顆（其中1顆已於鑑定時擊發）。
案經桃園縣政府警察局平鎮、八德分局分別報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：本院審理範圍：原審判決被告陳彥鈞與已判決確定之同案被告
黃駿強、謝祥進、柯清佳、李彥慶共犯毀損他人物品罪部分，被告陳彥鈞及檢察官均未提起上訴，此部分已確定在案，不在本院審理範圍，合先敘明。
證據能力部分：
㈠有關內政部警政署刑事警察局100年5月30日刑鑑字第1000072243號鑑定書部分：
1.被告陳彥鈞及其選任辯護人以：本件測謊鑑定之施測人 蕭志平 為實施熟悉測試法時，曾質問被告為何抗拒測謊？並進而將受測地點之室內空調關閉及開啟暖爐，試圖影響被告生理及情緒反應。上開行為實屬影響鑑定之不當外力干擾。又被告有精神官能憂鬱症，於本件受測前已就診及服藥治療，此恐會影響受測結果 云云 ，主張本件測謊鑑定不具證據能力。
2.按測謊鑑定，形式上需符合：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等基本程式要件，始得賦予證據能力（最高法院97年台上字第123號判決參照）。經查：
⑴據鑑定人即本件施測人蕭志平及圖譜鑑核人 陳逸明 陳稱：
測謊鑑定是先由1位測謊員施測，待印出測試結果之「測謊圖譜」後，先由施測人判讀；因恐施測人因與受測者有接觸而受影響，為慎重起見，會將該圖譜再交由另位與受測者不曾接觸之測謊員判讀。需另位測謊員與施測人判讀之結果一致，才會函覆委託機關，如果二者判讀結果不同，就會請受測者再進行1次測謊等語（本院更㈡卷第54背面、55背、56、57頁）；亦即測謊所得之圖譜，需先經施測者判讀，再經另位測謊員判讀複評。而本件測謊施測人蕭志平為私立中原大學心理系、中央警察大學刑事系學士；經內政部警政署刑事警察局七級測謊技術講習班訓練合格，並赴美接受測謊訓練並取得結業證書；且自90年起在內政部警政署刑事警察局測謊組任職迄今，並擔任憲兵學校國軍詢問情報軍官班測謊技術，及警察大學警佐班第27期測謊原理與實務授課教官等情，有其資歷表在卷可參（本院更㈠卷第288頁正背面），顯見其具良好之專業訓練與相當之經驗；本件圖譜鑑核人即前述圖譜複評人陳逸明擔任測謊員資歷長達約12年等情，業據陳逸明陳稱在卷（本院更㈡卷第57頁背面），堪認其亦具相當之經驗；又內政部警政署刑事警察局實施測謊之測謊儀器均定期校正等情，業據蕭志平於本院陳述在卷（本院更㈡卷第56頁），並有其所提實施本件測謊所使用測謊儀器99年9月2日定期校正，校正結果合格之測試報告在卷可參（本院更㈡卷第66-69頁背面），堪認本件測謊鑑定使用之測謊儀器品質良好且運作正常。
⑵鑑定人蕭志平於本院陳稱：本件施測前，先由受測人即被
告填具測謊同意書，並告知基本權利；其後進行測前會談，經詳細介紹測謊原理及使用之儀器後，先為熟悉測試，確認被告的生理狀況是正常可供解讀後，再以區域比對法進行本案主要測試。測試結束後，印出圖譜及問題單，再對被告進行測後面談。為讓測謊環境比較舒適，使受測人不致因環境不適造成生理反應較遲緩，我們會控制測謊室之溫度，讓受測人達到舒適環境而有適當表現，此為專業上的要求，每件施測案件都會控制室溫，其他鑑定人施測時也是此作法。當天被告來時，就有告知若室內溫度太冷或太熱都要反應，我會調整。為被告施測時，空調及暖爐是交互開，我並不時詢問被告溫度上可否接受，目的是為讓被告有最佳的表現，與被告抗拒測謊無相關。我有注意到被告在測謊儀器測試具結書上，填載其患有輕微躁鬱症，於測前24小時內曾服用精神用藥等語，但就我從事測謊11年之經驗，除非是長期服用抗憂鬱症藥物，致使生理反應遲緩，生理圖譜沒有什麼高低起伏反應外，其他基本上是不會影響。本件被告雖有輕微躁鬱症、服用精神用藥，但在為被告施以熟悉測試法鑑定時，被告反應良好正常可供解讀，其生理反應非常明顯，根據我的專業上研判，被告上開情形，並不會影響測試結果。況圖譜經我及另位測謊員判讀之結果評分結論均一致，因此，我認為被告測謊結果未受影響等語（本院更㈡卷第54-56頁），參以卷附被告簽名填載之測謊儀器測試具結書（本院更㈠卷第287頁背面）；堪認本件測謊有經被告同意配合，蕭志平並有告知其得拒絕測謊，減輕其不必要之壓力；另蕭志平雖於測謊當日有開空調及暖爐，但其目的是為控制溫度，營造舒適環境，使被告不致因環境不適影響其測謊結果，且其亦已告知被告若有不適可隨時反應，另控制溫度此為測謊專業所需，並無不當之外力干擾；另被告雖患有輕微躁鬱症，且測前有服用精神用藥，然在為被告施測時，被告生理反應明顯、良好，且正常可供解讀，顯示其身心及意識狀態正常。
⑶上開測謊鑑定為本院前審依刑事訴訟法第208條第1項規
定，囑託內政部警政署刑事警察局所為，該測謊鑑定結果之書面報告，乃受囑託機關之鑑定報告。而依上所述，堪認本件測謊鑑定，形式上符合上開基本程式要件，應具證據能力。被告及辯護人以上詞為由，主張被告測謊時受不當影響，該測謊鑑定無證據能力云云，核無足採。
㈡本案引用之法務部法醫研究所法醫所（99）醫文字第09911028
32號法醫文書審查鑑定書，乃本院前審囑託鑑定；內政部警政署刑事警察局93年7月15日刑鑑字第0930121356號槍彈鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自有證據能力。
㈢本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（
含書面供述），檢察官、被告，及其選任辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第26頁背面-第28頁、第58-60頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
㈣至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項訊據上訴人即被告陳彥鈞，固不否認因陽文明遭郭旭明、郭旭
強等人毆打，而於93年6月6日凌晨與黃駿強等人欲找郭旭明等人尋仇；案發現場並有人持槍射擊，藍炳校、羅芳文並因而中槍受傷等情不諱，惟矢口否認非法持有改造手槍、子彈及殺人未遂犯行，辯稱：伊當天是搭謝祥進之車抵達現場，並未帶槍，亦不知有人帶槍；伊尚未下車即聽到槍聲，不知何人開槍云云；其辯護人則為利益辯稱：被告係搭謝祥進駕駛之第1台車到場，其餘共同被告稱被告是搭柯清佳駕駛之第2台車乃為迴護黃駿強；縱令被告有開槍，惟依現場圖扣案子彈及彈殼掉落位置在柯清佳之車後方，顯示被告係一下車就開槍，該處距離被害人藍炳校、羅芳文聊天位置甚遠，顯見非近距離朝被害人開槍；又柯清佳、黃駿強、李彥慶、羅芳文等人均稱開槍者是對空鳴槍或往地上開槍等語，再參以若被告直接對藍炳校、羅芳文開槍應會卡彈，但並無卡彈，顯見其等是遭流彈所及；況被告尋仇對象為郭旭明、郭旭強，與藍炳校、羅芳文互不相識，是其縱有開槍，亦為示警，絕無殺人之犯意云云。經查：
㈠
1.被告陳彥鈞與同案被告黃駿強、柯清佳、謝祥進、李彥慶等人，因友人陽文明遭郭旭明、郭旭強等人毆打，心生不滿，欲加報復，遂於前開時間，事先準備棍棒，由謝祥進駕駛車號00-0000號自小客車搭載黃駿強、李彥慶，柯清佳駕駛車號00-0000號自用小客車，搭載陳彥鈞及真實姓名、年籍均不詳之成年男子2人，由李彥慶負責指認，四處尋找郭旭強所有之車號0000-00號自小客車；迨93年6月6日凌晨1時許，陳彥鈞等人發現郭旭強前開自小客車停放在上址寶來證券前，郭旭明、郭旭強及友人藍炳校、羅芳文等人坐在附近涼亭喝酒聊天等情，業據證人即同案被告黃駿強、柯清佳、謝祥進、李彥慶等人證述在卷，互核相符（原審卷一第143-
144頁、第157-158頁、原審卷二第20-21、24頁、第30-31頁；473號偵卷第11、12頁），堪可認定。
2.而謝祥進駕駛之車號00-0000號自小客車為銀色標緻汽車；柯清佳駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車為白色；郭旭強所有之車號0000-00號自小客車則為紅色乙情，分據被告、證人及同案被告謝祥進、李彥慶供、證述在卷（本院更㈢卷第29頁、原審卷二第24、31頁），並有車號0000-00號及9E-6206號自小客車照片在卷可參（8750號偵卷第74、85頁），亦堪認定。黃駿強證稱：柯清佳駕駛之車為紅色云云（原審卷一第144頁），應係誤記。
3.再謝祥進、柯清佳找到郭旭強之車後，即將其等所駕駛之車分別停放在該車前後，亦即謝祥進駕駛之銀色標緻車停放在郭旭強紅色車之前，柯清佳駕駛之白色車則停放在郭旭強紅色車之後等情，有柯清佳、黃駿強、李彥慶及謝祥進繪製之車輛停放位置圖在卷可參（本院上訴卷第115-118頁）。
4.又被告搭乘柯清佳駕駛之自小客車之副駕駛座抵達案發現場乙情，則據證人黃駿強、柯清佳結證證述在卷（原審卷一第
144、158頁），亦可認定。
5.被告辯稱：伊係坐謝祥進之車到現場云云，核與前述證人所述不符，不足採信。雖辯護人辯稱：李彥慶於偵查中稱：被告叫我下車過去看，我看到毆打陽文明之人，就趕緊返回車上告知被告等語（473偵卷第12頁），如非被告與李彥慶坐同一台車，被告如何叫李彥慶下車認人；雖李彥慶於原審審理時改稱：被告在另1台車對我喊下車看看是否對方，我看到後趕快跑去跟黃駿強講，惟柯清佳所駕駛者非敞篷車，被告如何對李彥慶喊話，李彥慶在車內又如聽得到？李彥慶後所述顯非真實，主張被告係坐謝祥進駕駛之前車到場；且認謝祥進、黃駿強、李彥慶、柯清佳是為維護黃駿強，才訛稱被告坐謝祥進之車云云。查李彥慶於警詢雖為上開陳述，惟其同日警詢亦陳稱：被告是搭柯清佳之車，其和黃駿強則搭謝祥進駕駛之車等語（473偵卷第12頁），是難以其稱：被告叫我下車過去看等語，推認被告與李彥慶坐同車。又當天黃駿強及被告等人分搭謝祥進及柯清佳駕駛之車，2車一前一後行駛，並四處尋找郭旭強之前開自小客車尋仇，已如前述，2車既然一前一後四處尋找郭旭強之車，衡情柯清佳駕駛之後車必緊跟謝祥進駕駛之前車，且2車為隨時相互注意彼此之動向非無可能均開窗，是被告在後車向坐在前車之李彥慶喊話，李彥慶自無聽不到之理。從而，李彥慶於原審之前述陳述，難謂為不實。再被告供稱：黃駿強是坐謝祥進所駕車之副駕駛座到現場等語（原審卷二第39頁），核與謝祥進、李彥慶、柯清佳證述並無齟齬，黃駿強既確係搭乘謝祥進之車到場，其等實無為維護黃駿強，而虛構被告搭乘柯清佳駕駛之車到場之動機，辯護人上開所辯，尚難採信。
㈡其次，被告陳彥鈞與同案被告黃駿強、柯清佳、謝祥進、李
彥慶等人，與郭旭明、郭旭強等人發生衝突之現場，有人開槍射擊，羅芳文、藍炳校均遭擊中，並受有前述傷害等情，為被告陳彥鈞所不爭執，並據證人羅芳文、藍炳校證述在卷（原審卷二第123、135-137頁），而經法務部法醫研究所核閱羅芳文、藍炳校分別在天晟醫院持敏盛綜合醫院龍潭分院之病歷，研判藍炳校右小腿、羅芳文右大腿乃中單一貫穿性槍傷，此有該所99年10月4日法醫理字第0990004780號函檢附之法醫所（99）醫文字第0991102832號法醫文書審查鑑定書可佐（本院更㈠卷第151頁背面）。此外，復有桃園縣政府消防局救護紀錄表2份，遺有血跡、子彈、彈殼等現場照片、天晟醫院及敏盛綜合醫院龍潭分院診斷證明書各1份在卷可稽（8750號偵查卷第68-75、84、85頁），堪可認定。
㈢再者，依證人謝祥進警詢、偵查（8750號偵卷第77、93頁）
、李彥慶警詢、原審（473號偵卷第12頁、9399偵卷第29頁、原審卷二第36頁）、郭旭強警詢、原審（8750偵卷第18頁、原審卷二第131頁）、羅芳文偵查（8750偵卷第158、15
9頁）之陳述，案發現場應有2把槍；而警方獲報抵達案發現場，在現場扣得未擊發之子彈2顆（其中1顆嗣於鑑定時擊發），已擊發之彈殼4顆等情，有扣案之上開各物及刑案現場照片在卷可徵（8750號偵卷第72、73頁）；經將上開扣案物送內政部警政署刑事警察局鑑定，該未擊發之子彈，均係直徑7.9MM金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認據殺傷力；彈殼4顆，認均是已擊發之口徑9MM（9×19MM）制式彈殼；送鑑彈殼4顆，經以顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，均認係由同一槍枝所擊發等情，有該局93年7月15日刑鑑字第0930121356號槍彈鑑定書在卷可徵（8750號偵卷第195-197頁）。依上諸端，足認案發現場，應有2把槍，且該2把槍適用不同口徑之子彈；而現場已擊發之彈殼4顆則係由同1把槍枝所擊發，堪可認定。經本院前審將向天晟醫院及敏盛綜合醫院龍潭分院調取羅芳文、藍炳校病歷及本案相關卷證，送法務部法醫研究所鑑定，但因彈頭射入身體的角度、彈頭之行進速度、以及有無中介物，均可能改變槍傷射入口的傷口大小及外觀形狀，因此無法根據病歷所載被害人傷口之大小，據以判定為7.9MM或9MM之子彈所傷等情，雖有前述該所法醫文書審查鑑定書可佐（本院更㈠卷第149-152頁）。然查案發現場扣得之7.9MM子彈均未經擊發，且未尋獲經擊發之7.9MM彈頭或彈頭，而已擊發之彈殼4顆係由同1把槍枝所擊發，現場既無適用
7.9MM子彈之槍枝經擊發之跡證，可認該槍枝未經擊發，則藍炳校、羅芳文前述槍傷，應係遭持用適用9MM子彈之槍枝擊發所傷，應可認定。
㈣茲有疑問者，乃被告是否有持槍？若有，則傷及藍炳校、羅芳文之槍枝是否為被告所射擊？查：
1.依下述證據，足徵被告當天持有槍枝，並開槍射擊：⑴查被告當天是搭乘柯清佳所駕駛白色自小客車之副駕駛座
抵達案發現場，該車抵達現場後，停放在郭旭強紅色自小客車後方，另部由謝祥進駕駛之銀色標緻自小客車則停放在是郭旭強紅色自小客車前方，已如前述。
⑵證人藍炳校證稱：開槍的人我不認識，我確定是從白色車
下來的人開槍，至於從白色車何位置下來我不曉得等語（原審卷二第136、138頁）。顯見，開槍者是從被告搭乘之自小客車下車之人。
⑶證人羅芳文於偵查中證稱：有個人小跑步過來（按指李彥
慶），跟著兩台車跑來，指著我們說就是他們，後面那台車先對空鳴槍，前方副駕駛座之人下車直接對我們射擊，當時我們聽到槍聲就跑，後面那台車見前車之人對我們開槍，也跟著對我們開槍，他們都往人多的地方射擊等語（8750偵卷第158頁）；於原審證稱：有2台車過來，一前一後，前面是銀色車，後面是白色車，只有後面車的人有開槍，他先對空鳴槍，然後對我們開槍，前車並無人開槍，當時偵查中我說錯了；開槍的人是從白色車哪個門下來我不記得，他開幾槍我不知道，但應該開蠻多槍（原審卷二第123、124頁）。羅芳文就前車之人有無開槍，前後雖不一，然其就自後方白色車下來之人有開槍，且該人雖先對空鳴槍，惟旋直接朝其等開槍之陳述，則前後一致，足徵為實。
⑷證人郭旭強證稱：對方共持2把槍，開槍的有2人，前後
車各1人，因我看到時他們都站在車子右邊，我想他們應是坐副駕駛座，我有看到後面車子的人掏槍出來等語（8750偵卷第18頁、原審卷二第131-133頁），依此，堪認郭旭強明確看到自後面車子下來之人有掏槍。
⑸證人即同案被告黃駿強證稱：到了寶來證券之後，我才知
道被告有帶槍枝。在案發現場只看到被告1人開槍。當時很混亂，只看到被告手持1把槍並開槍等語（原審卷一第151-153、155頁）。其亦證述被告持槍並開槍。
⑹證人即同案被告謝祥進於警、偵訊時陳稱：黃駿強自我車
下車後，先罵人，然後掏出1把槍朝空中射，但沒聲音，我看到他拉槍滑套再朝天空開1槍就聽到槍聲，接著我又聽到身後傳來1聲槍響，不知是何人開的，但確定不是黃駿強開的；結束要離開時黃駿強及李彥慶上我車時，李彥慶說是坐柯清佳該車之「 阿展 」開的槍（8750偵卷第77、
78、93、161、162頁）；另於原審審理時證稱：白色車的駕駛是柯清佳，他車上載的人是叫「阿展」，就是被告，有聽到槍聲從白色車子那邊傳過來等語（原審卷二第24頁）。依其陳述，堪認當場除黃駿強開槍外，尚有另1人開槍，謝祥進雖不知是何人開槍，但知槍聲是從柯清佳駕駛之白色車那邊傳來，另黃駿強、李彥慶搭乘其駕駛之車離開現場時，李彥慶在車上陳稱是綽號「阿展」之被告開槍。
⑺證人即同案被告李彥慶於警、偵訊時陳稱：是被告及其帶
同之小弟帶2把槍朝對方射擊，有看到被告射擊1發之後又陸續聽到3、4聲槍響（473偵卷第12頁）、我有到現場，槍是「阿展」及其手下開的。「阿展」說只有我看過對方，到達現場時，「阿展」先叫我下車認，我下車後就告訴「阿展」是他們沒錯，「阿展」及其小弟就拿槍出來朝他們射擊。我看到被告與他的小弟（坐在同1台車上）各拿1支槍開槍，我看到被告開槍後馬上跑回車上等語（
473號偵卷第42-43、53頁）；於檢察官聲請羈押，法院訊問時稱：我看到被告往天上開槍，另1人對人開槍，我知道被告開第1槍，是因聲音出來時我就看他（307聲羈卷第20頁）；另於原審審理時證稱：槍聲是從柯清佳車子那邊傳過來的，一開始我聽到1聲，約隔10幾秒後我又聽到4、5聲連續槍響。這時候我就蹲下，聽到槍聲往後看，看到被告跟另1位我不認識的人在開槍；我有看到人，確定是被告跟另2個不認識的人其中1人開的槍等語（原審卷二第31、36頁）。依其陳稱，可知被告及與其同車之另1名男子，各持1把槍，開槍者為被告及其同車另1名不知名之男子，李彥慶因聽到槍聲時就看被告，所以知道被告開第1槍。
⑻證人即同案被告柯清佳於警詢陳稱：我開車載被告及其2
名朋友要找郭旭強等人理論，下車後對方一旁朋友隨即來了約20人將我們圍住，被告見情況不妙，隨掏出藏在腰際之手槍1把，先對空開2槍，又朝對方連續開3槍，我親眼看見被告開槍；被告先對空開2槍，又朝對方連續開3槍；被告共開3、4槍（9412偵卷第3-4、19、16）；於偵查中陳稱：李彥慶下車認人，他認到2個人，就和「阿展」（當時「阿展」坐在我車的副駕駛座）說就是他們這
2人打 小明 的，「阿展」一下車後面就圍了一、二十人，「阿展」隨即就在腰際間拿出1把槍，他就先對空鳴槍，後續開了3、4槍，我只看到「阿展」開槍等語（9412號偵查卷第13-14頁）；另於原審審理時證稱：被告坐在我車副駕駛座，李彥慶坐前車，李彥慶先下去認人，我看到李彥慶突然衝回來，並跟前面那台車說他們在那裡，李彥慶衝回來時，後面約有一、二十人追他，此時被告就從我車上下車，我看到他拿出1把槍並開槍。我只看到被告從腰際取出1把槍，當時他是把外套掀開，他是把槍枝插在他的腰間上。從我看到被告把槍掏出到我開車離去現場間，共聽到3、4聲槍聲等語（原審卷一第158、159、
160頁）。依其陳述，可知被告下車後，因遭對方一、二十人圍住，遂取出腰際之槍枝，先對空鳴槍，再朝對方開槍。
⑼雖上揭證人就持有另把槍之人為黃駿強或與被告同車另名
男子，有不一致之陳述，惟藍炳校、羅芳文、郭旭強一致陳稱，開槍者為後方、白色車下來之人，而該車為被告所搭乘，已如前述；黃駿強、黃駿強、李彥慶則一致供稱被告持槍且開槍；謝祥進則證稱：有聽到槍聲柯清佳白色車子那邊傳來，案發後其搭載黃駿強、李彥慶離開現場時，李彥慶在車上陳稱被告開槍。足認被告確有持槍，並開槍射擊持槍，應甚明確。另參以本院前審徵得被告同意後囑託內政部警政署刑事警察局對其施以測謊鑑定，經該局鑑定結果研判被告就「你有沒有在寶來證券前開槍」、「有關本案，你有沒有在桃園縣龍潭鄉龍潭大池旁的寶來證卷前開槍」等問題回答沒有乙節，皆呈不實反應，亦有該局鑑定書、測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書等件附卷可參（本院更㈠卷卷第283、285頁正反面）。被告辯稱其未開槍，顯與前述證人之證言及測謊鑑定結果不符，要非可採。辯護人辯稱：依警察之偵查報告（429警搜卷第44-4
5頁），可知經監聽之結果清佳亦持有槍枝，若有第2人開槍應係柯清佳，其所述自不足採云云，然縱柯清佳持有槍枝，其亦未必會攜至現場，自難以其可能持有槍枝，遽論柯清佳有攜槍至案發現場並開槍，辯護人上開推論尚嫌無據。
2.傷及藍炳校、羅芳文之槍枝乃被告所射擊：⑴依前述李彥慶供、證稱：因聲音出來時我就看被告，所以
我知道被告開槍等語；及柯清佳供、證稱：被告因被對方
一、二十人包圍，隨掏出藏在腰際之手槍1把，先對空鳴槍，又朝對方連續開槍，共開3、4槍等語，可徵被告所持該槍之子彈確有擊發。其次，案發時雖有2把槍，但案發現場並無適用7.9MM子彈之槍枝經擊發之跡證，可認該槍枝未經擊發，至現場扣案已擊發之彈殼4顆則係由同1把槍枝所擊發，藍炳校、羅芳文前述槍傷，應係遭持用適用9MM子彈之槍枝擊發所傷等情，已如前述。綜上諸端，足認被告所持之槍枝應有擊發，並足認藍炳校、羅芳文係遭被告所持之單一槍枝射擊受傷，現場遺留扣案之4個子彈彈殼，乃被告持槍射擊後所遺留。
⑵就被告案發時共開幾槍，證人所述不一，此乃因被告突然
持槍射擊，眾人慌亂，藍炳校、羅芳文等人復急於逃命，無暇細數所致，惟依現場僅扣得已擊發之彈殼4顆等跡證，暨前述柯清佳陳稱：被告先對空開2槍，再朝對方開槍；共聽到被告開3、4聲槍聲等語，本院認被告共射擊4槍，其中2槍為對空鳴槍，另2槍則朝人群射擊。
⑶被告射擊之槍枝並未扣案，而扣案之已擊發之子彈彈殼，
乃制式子彈之彈殼，且藍炳校、羅芳文並受有槍傷，均已論述如前，是該槍枝，顯具有殺傷力無誤。因無證據證明該槍枝屬制式或改造，依罪疑唯輕之原則，應從有利被告之認定，認該槍枝係屬可發射子彈具有殺傷力之改造手槍。另上開改造手槍及制式子彈，業據證人即同案被告黃駿強、柯清佳等證稱為被告臨時自行攜帶到場供犯罪之用，已如前述，則被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，亦可堪認定。
㈤被告開槍有無殺人之犯意
按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。查雖部分證人提及被告係先對空鳴槍，證人黃駿強則稱：被告是對空、對地開槍云云，惟依證人羅芳文證稱：後面那台車之人對我們開槍，是往人多的地方射擊等語；證人柯清佳證稱：被告掏出藏在腰際之手槍1把，先對空鳴槍，又朝對方連續開槍等語，參以藍炳校、羅芳文均中槍受傷，顯見被告雖先對空鳴槍，惟其旋朝藍炳校、羅芳文等人群射擊。被告持改造手槍，於深夜時分朝被害人所在之人群擊發，主觀上對其擊發之子彈會射中被害人之身體，並可能因擊中被害人致命部位而發生死亡之結果，應有所認識、預見，其仍持槍朝被害人接續擊發子彈，足認其持槍朝被害人方向射擊之始，有縱使擊中被害人（含郭旭明、郭旭強、藍炳校及羅芳文等人）並造成死亡之結果亦不違反其本意之不確定殺人故意至明。
被告及辯護人雖以上詞為辯，然查被告下車後，即遭對方一、二十人包圍，其旋即持槍射擊，已據柯清佳證述明確，堪認被告並非下車後遠距離朝在聊天之藍炳校、羅芳文等人群射擊，而係因遭人包圍，旋即持槍近距離射擊；又查被告是朝人群開槍，已如前述，縱被告是往地下開槍，且藍炳校、藍炳校係遭流彈傷及，惟查子彈擊地後會反彈，其反彈之力道難斷，非無可能傷及人體致命部位，且被告是往奔跑之人群射擊，而人在急亂中奔跑，甚可能不慎跌倒或遭人撞倒，縱被告往地上射擊，亦非不可能傷及倒地之人之致命部位而生死亡之結果。被告及辯護人執部分證人曾稱被告有對空及對地鳴槍之語，及以被告與藍炳校、羅芳文並不相識，且係遠距離射擊為由，辯稱：被告無殺人之犯意，僅係示警云云，均無足採。
綜上所述，本件被告殺人未遂及持有上開可發射子彈具有殺傷
力之改造手槍及制式子彈等犯行，事證明確，足堪認定，應予依法論科。
論罪：
㈠新舊法比較：
1.被告行為後，⑴刑法於95年7月1日修正施行。與本案有關者：①修正後刑法
第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，而被告行為時之刑法第33條則規定：「罰金：1元以上」，足認此部分以被告行為時之法律有利於被告。②修正後刑法第55條有關想像競合犯之規定，增列但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之但書規定，此僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），自無新舊法比較問題。③修正後刑法第55條刪除原條文後段關於牽連犯之規定，本件被告所犯下述具牽連關係之2罪，依修正前刑法第55條之規定應從一重罪處斷，依修正後規定，則應分論併罰，比較新、舊法結果，以修正前刑法第55條後段關於牽連犯之規定，較有利於被告。④修正後刑法將修正前第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」，移列至第25條第2項後段，就本案非屬不能未遂之情形而論，因未遂減輕刑責之法律效果並未有所更動，亦不生比較新舊法之問題。⑤修正前刑法第64條第
2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」，修正後該條項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」修正後該條項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，修正後之規定均並不較有利於行為人。
⑵槍砲彈藥刀械管制條例先後於94年1月26日、97年1月26日、
98年5月27日及100年1月5日修正，與被告本次犯行有關者，為94年1月26日之修正。該次修正雖將原第11條規定刪除，然並非除罪，而係將該條文與原條文第8條及第10條合併修正移列為修正條文第8條。比較修正前後之規定（修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項），以修正前之規定較有利於被告（修正後之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正前則為「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」）。
⑶綜合比較新舊法之結果，以行為時刑法及槍砲彈藥刀械管制條
例較有利被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。至沒收為從刑，應附隨主刑一體適用適用行為時刑法之規定，附此敘明。
㈡查被告持有手槍可發射子彈，且具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀
械管制條例第4條第1項第1款之槍枝，固屬無疑，惟國內目前改造槍枝情形氾濫，技術上純熟至能生產可發射制式子彈之改造手槍之情形，比比皆是，故上開手槍既未扣案，又無其他證據足供審究該等手槍應屬制式手槍，或係其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，本諸罪疑惟輕之原則，僅能認該等手槍為其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝。被告開槍射擊之次數非僅一槍，然其係基於同一殺人犯意下接續為之，應屬接續犯。
被告持槍射擊，係基於同一尋釁目的，於密接之時、地所為，應僅有一行為，就殺人未遂部分，雖係對在場藍炳校、羅芳文等人所為，侵害多數個人之生命法益，此部分並屬同種想像競合，應從一重之殺人未遂罪處斷，又因查無證據可證被告持有本件具傷殺力槍彈之初係為另犯他罪，並另行起意而犯本件犯行，依罪疑唯輕之法理，應認被告係為犯本件犯行，而自行至不詳姓名成年人士處取得本件槍彈，並即獨自涉犯本件殺人未遂犯行，其持有本件槍彈與殺人未遂犯行間，有刑法修正前之牽連犯關係。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、修正前同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，及修正前刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告一行為同時持有可發射子彈具殺傷力之手槍及子彈，依修正前刑法第55條想像競合之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪論處。
再被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪與殺人未遂罪之間，有方法與結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從一重之殺人未遂罪論處，並依修正前刑法第26條前段規定，按既遂之刑度減輕其刑。
原審以被告陳彥鈞部分據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被
告成立殺人未遂罪部份，原審認被告與同案被告黃駿強（檢察官起訴其與被告共犯本件持槍及殺人未遂部分，業經判決無罪確定）成立共同正犯，尚有未洽；㈡行為人行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自00年0月0日生效施行。刑法第64條第2項、第65條第2項業經修正，已如前述，原判決論處殺人未遂罪刑，且敘明依未遂犯規定減輕其刑，惟未依上開規定，比較其新舊法之適用，以定其法定本刑，亦有違誤；㈢原判決就與本案無關之土制子彈1顆沒收，亦有未合。
被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分及失所附麗定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告恃強糾眾為暴力行為，對社會治安及被害人人身安全之危害非輕之情節，事後否認犯前開持槍殺人未遂罪，犯後態度不佳，暨其等智識程度、生活狀況、犯罪目的、犯罪對被害人所生之損害、素行等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。另未扣案之具殺傷力之改造手槍1把，屬違禁物，該違禁物雖未扣案，惟亦無證據證明已滅失，應依修正前刑法第38條第1項第
1款之規定，宣告沒收之。至原判決附表一所示之土制子彈，無法證明與被告有關（詳下述不另為無罪之諭知部分），而已擊發具殺傷力之制式子彈4發部分，因已擊發，不復存在，均無從宣告沒收，均併予敘明。
不另為無罪諭知部分：
關於起訴書所載被告陳彥鈞除持前述槍枝射擊外，亦另持有另把手槍及扣案之土製子彈罪嫌部分，經查：依前述證人所述，及現場扣得未擊發之直徑約7.9MM金屬彈頭土造子彈乙情，雖足徵現場另有人持適用該子彈之槍枝，惟卷內並無證據證明藍炳校、羅芳文所受槍傷係土製子彈所致，均已如前述，復無證據證明被告就該人持有前述槍彈有犯意聯絡及行為分擔，自難僅憑現場遺留土製子彈2顆（其中1顆於鑑定時擊發），遽推認被告同時另持有具殺傷力之另把改造手槍、土製子彈2顆之犯行，此部分原應為無罪，然因公訴人認此部分與前揭已起訴並經本院判決有罪部分有裁判上一罪之關係，乃不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，95年7月1日修正施行前刑法第2條第1項、第11條、第271條第2項、第1項、第55條、第26條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國101年5月3日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國101年5月3日附錄：本案論罪科條文94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第271條第2項、第1項94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。