裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國101年05月03日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第304號上訴人即被告 楊令勤 上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第185號，中華民國100年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1755號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊令勤共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑貳年。
事實
一、楊令勤前於民國86年間，因違反醫師法案件，經臺灣苗栗地方法院於88年1月12日以86年度易字第676號判決處有期徒刑1年10月，後經臺灣高等法院臺中分院於88年4月13日以88年度上訴字第417號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月確定，於89年7月26日因縮短刑期假釋出監，並於90年2月14日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。復於96年間，再因違反醫師法案件，經原審法院於98年1月6日以96年度訴字第
492號判決處有期徒刑1年8月，緩刑4年，於98年1月26日確定，現仍在緩刑期內（尚不構成累犯）。
二、詎楊令勤猶不知惕勵，與 魏如 妙等人合資在新竹市○○路○○○號設立「新美診所」（原名新康診所，於97年間更名），而楊令勤、 魏如妙 （未據起訴）均明知楊令勤未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，其2人竟基於未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯意聯絡，並於98年1月間經人介紹覓得具有合法醫師資格之 楊重騏 ，楊令勤即自98年
1月23日起，以每月新臺幣（下同）20萬元之代價僱用楊重騏，擔任「新美診所」院長兼執業醫師，而楊令勤、魏如妙復與楊重騏（未據起訴）基於行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊令勤 於如 附表所示時間，在「新美診所」接續向前來求診就醫之 高阮碧 、 鄭秀鳳 為問診、解說病情、開給處方、診斷書及病歷記載（含病症診斷、處方明細及治療項目）等醫療行為，使高阮碧、鄭秀鳳等不特定病患，以為楊令勤具合法醫師資格而接受診療，楊令勤即以此方式擅自執行醫療業務；楊令勤再利用診所內之電腦登載非由楊重騏親自治療病患高阮碧、鄭秀鳳之診斷、醫療過程等不實事項，並輸入病患之處方後加以列印黏貼在病歷表上，即交由在診所內負責總務兼掛號之魏如妙加蓋「醫師楊重騏」職章在 上開 楊令勤所製作之不實病歷表上，以為楊重騏之診斷情形，並利用電腦連線將上開不實之病歷表委由不知情之「宏保股份有限公司」人員，據以向中央健康保險局北區分局（下稱北區健保局）申領醫療費用，使該局不知情之承辦人員誤認該等病患係由取得合法醫師資格之醫師為醫療行為，而陷於錯誤，核付如附表健保局給付金額欄所載之醫療費用共計1021.572元予「新美診所」，足以生損害於上述病患高阮碧、鄭秀鳳、新竹市衛生局對於醫政資料管理之正確性及北區健保局核發健保醫療費用之正確性。
三、案經新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官及被告已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院101年3月6日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定上訴人即被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告楊令勤固坦承伊與他人合資在新竹市○○路○○○號設立「新美診所」，並自98年1月23日起，以每月20萬元之代價僱用楊重騏，擔任「新美診所」院長兼執業醫師，而伊未取得合法醫師資格等情，惟矢口否認有何違反醫師法、行使業務上登載不實文書、詐欺取財之犯行，辯稱：高阮碧、鄭秀鳳是否於附表所載之時間到「新美診所」就診，伊並不清楚，而伊是否有在診所跟高阮碧、鄭秀鳳接觸過，伊也沒有印象，但伊在診所的時候也會跟跟診小姐一樣，詢問來看診的病人他哪裡不舒服，跟病人閒話家常一下，但這並不是治療行為，伊自己沒有填載病歷，也沒有開處方的行為。又楊重騏醫師在「新美診所」有實際看診，「新美診所」裡面的藥方、診斷書都是醫師所記載，伊沒有將高阮碧、鄭秀鳳的診斷醫療過程登載在診所內的電腦裡，更沒有輸入處方，伊只是會將電腦裡面的處方集調給醫師作參考，伊也沒有把處方列印黏貼在病歷表交給魏如妙去加蓋醫師楊重騏的職章，至之後有無將高阮碧、鄭秀鳳病歷據以向北區健保局請領費用伊不清楚，因為這是魏如妙小姐在處理的，而診所跟藥局都是委託宏保公司去申辦的。另本案和伊所犯前案是同一案件，不應一罪兩罰云云。惟查：
（一）被告未取得合法醫師資格，而與魏如妙等人合資在新竹市○○路○○○號設立「新美診所」，並於98年1月間經人介紹覓得具有合法醫師資格之楊重騏，被告即自98年1月23日起，以每月20萬元之代價僱用楊重騏，擔任「新美診所」院長兼執業醫師等節，業據被告供承在卷，並核與證人楊重騏於原審審理時所證述之情節相符（見原審卷第151頁），且經證人魏如妙陳述在卷（見偵查卷第8-9、12-1
3頁），是以此部分事實可以認定。
（二）上揭事實業據證人高阮碧於調查局詢問時證稱：伊於98年
2月間曾到新美診所就診3次，每次醫師看診後，都會開立處方箋，然後伊再持處方箋至隔壁的立康藥局拿藥，伊不知醫師的姓名，但不是楊重騏醫師替伊看診，而經伊指認該名替伊看診的醫師是楊令勤等語；於檢察官訊問時結證稱：伊有至新美診所看診過，每次都是給在庭的這位醫師看（指楊令勤），伊不知道他叫什麼名字，也不知道姓什麼，反正看完就回家了。每次看病的過程，伊會先去掛號，之後會進去一個房間，裡面只有庭上這位醫師在，楊令勤會問伊要看什麼，如果伊感冒，伊就說今天來看感冒，他就會問伊哪裡不舒服，看感冒會領藥。楊令勤問過伊之後，同一天沒有其他醫師再來幫伊看，就只有在庭的醫師看過伊，他會拿一個東西壓舌頭看喉嚨，拿燈照看耳朵，有時鼻子不舒服會抬起來讓他看，也會拿聽診器聽胸部，只有他一個人，沒有其他醫師在場等語（見偵查卷第40-41頁、第44頁、第99-100頁），復於原審審理時結證稱：伊於98年2月份有去過新美診所看醫生，依伊的病歷資料顯示，98年2月5日、98年2月13日、98年2月17日伊有3次去看醫生，伊有去看，沒有意見。伊那時是給這個醫生（以左手食指指被告楊令勤）看，3次都是給被告這個醫生看，那3次伊是看感冒，頭痛、喉嚨痛。那3次看診的過程，喉嚨痛他就跟伊看喉嚨，被告有用壓舌板把伊的舌頭扳開，看伊喉嚨有沒有發炎，接著被告拿聽診器聽伊前面胸口，這樣看完、聽完之後，被告有說伊感冒了。伊有跟被告說伊因為要上班，感冒藥不可以開太重，伊跟被告講說因為伊要上班，有沒有那種藥吃了會比較想睡覺的，要告訴伊，伊白天要拿出來，伊不吃，被告說好，他說不會開想睡覺的藥給伊。被告在診所開藥單，然後去隔壁藥局拿藥，被告應該是邊幫伊看診時，邊打電腦，被告幫伊看診時，沒有其他的醫生或男生會在旁邊幫伊看，就只有被告一個人幫伊看病。被告問完之後，沒有說他還要再去找醫生來幫伊看一下，而被告把伊的病都看完之後，沒有其他醫生再進來看伊的病。沒有人教導伊故意作出對被告不利的證詞，本案根本跟伊沒有什麼關係，誰告被告伊也不知道，伊真的跟被告沒什麼關係等語甚詳在卷（見原審卷第140-143頁）。且經證人鄭秀鳳於檢察官訊問時結證稱：伊記得98年初有去過新美診所看診過，最後1次是去看感冒，伊每次都是給在庭的楊令勤醫師看，只有1次是給別的醫師看，伊會先去掛號，小姐就會叫伊，伊進去診間，就看到楊令勤醫師，楊令勤會問伊看什麼，如果伊感冒，伊就說今天來看感冒，他就會問伊有什麼發燒症狀，並用聽診器聽胸部等。楊令勤問過伊之後，同一天沒有其他醫師再來幫伊看，楊令勤幫伊從頭看到尾等語（見偵查卷第98頁），並於原審審審理時結證稱：98年2、3月間，伊有到大庄路的新美診所看醫生，依據伊的病歷資料，98年2月25日伊有去看一次急性扁桃腺炎，也就是過年後不久，那一次伊是給被告看的。那時伊不知道被告的名字，伊那次去給被告看病時，旁邊沒有其他醫生，診間就只有一個醫生。98年2月25日那次過程就是伊先掛號，然後就叫進去，被告就問伊要看什麼，伊說感冒就看感冒，他就問伊喉嚨有沒有痛之類的，大部分都是這樣。伊肯定是楊醫師（證人舉左手向左後方指被告楊令勤）下的診斷、開的藥物，是楊醫師交給伊處方簽，幫伊作其餘的治療。不過他的名字以前伊不知道，問診、聽診、開處方的都是他（證人再度以左手向左後方指被告楊令勤）。因伊去時被告都是用電腦的、用打字的，看好了就拿那個打字的藥單去隔壁藥房拿藥，當時被告在電腦那邊幫伊打處方，然後印出來交給伊的當然是醫生（證人再度以左手向左後方指被告楊令勤），醫生看的當然是醫生打處方，就是這個醫生看的（證人再度手指被告楊令勤），他看也都是電腦的，伊又不曉得電腦，看完什麼藥都出來了，伊就拿那個藥方去拿藥。楊令勤、楊重騏這兩人伊不會搞混，這個（證人以右手向右後方指證人楊重騏）伊不認識他，也從來沒有給他看過等語（見原審卷第136-139頁）。觀諸前揭證人高阮碧、鄭秀鳳各別先後所為之證詞，其等前後證述情節已均核無未合，況依前述，可知證人高阮碧、鄭秀鳳於案發前均不知被告之姓名，僅認以被告為其等看診之醫師， 衡常 倘非被告確有上開違反醫師法等犯行，證人高阮碧、鄭秀鳳自均無甘冒擔負偽證罪責之風險，而故意設詞為不實指證誣陷被告入罪之理。復有證人高阮碧、鄭秀鳳之病歷表影本各1份（原審卷第78-80頁、第81-82頁）在卷可稽。是認證人高阮碧、鄭秀鳳上開所證應屬非虛，而被告辯以證人高阮碧、鄭秀鳳所言不實云云，尚難憑信。
（三）再者，證人楊重騏於原審審理時結證稱：伊於98年過年完第二天就去新美診所報到上班，伊在新美診所服務4個月就走了。當初因為伊看到楊令勤在徵醫師，醫師公會有出一本書叫《醫界》，他刊登在《醫界》說要徵醫師，而且他的名片印得很漂亮，所以伊就去應徵了，楊令勤是老闆，他面試伊，然後伊就把證件都放在他那邊，伊就開始上班了，決定聘用伊、提供伊待遇條件及伊應該如何執行業務的事項，都是楊令勤跟伊談妥的。證人高阮碧在98年2月5日、13日、17日去新美診所看診，伊要看病，楊令勤不給伊看，就把病人抓走（證人激動站起來，審判長請其坐下慢慢陳述）。伊等診所一進門，右手邊一個電腦、左手邊一個電腦（證人又站起來用手在左右兩方分別比劃），右手邊是伊坐的位置，左手邊是楊令勤坐的位置，病人一來伊先看，看完以後，楊令勤就把病人又拉過去看，就這樣看，伊坐在右手邊這邊根本沒事幹。外傷的病人來了，伊會縫合，楊令勤把伊縫合的傷口通通拆掉，他又自己去縫、去處理（證人又站起來用手比劃），所以伊在那邊是做一個傀儡，伊要看病人，楊令勤就把病人拉去看。高阮碧在98年2月份連續3次就診的病歷與藥單，都是伊的執照、伊的章，當然會蓋伊的章。因伊是楊令勤新美診所的負責人，伊是那邊看診的醫師，在那種情況下，楊令勤把伊的病人挖去，他看了以後，他當然蓋伊的章。上面的
3張藥單，是楊令勤拿去開的，他蓋伊的章。高阮碧那3次的看診實際上也都是楊令勤在看。伊一台電腦，楊令勤一台電腦，證人高阮碧一進來就直接跑到楊令勤那部電腦那邊去了，她以為兩個都是醫師。鄭秀鳳跟高阮碧，楊令勤有在伊面前把她們拉過去看，伊的觀念裡面楊令勤很厲害，伊以為他有醫師執照，結果伊觀察兩個月以後，伊趕快溜、趕快跑啊，伊覺得怎麼可以？伊覺得良心不安。因為人家說伊有執照的包庇密醫啊，不跑還得了？被告的確是有密醫的行為，這種情況百分之百嘛。鄭秀鳳與高阮碧作證說她們去診間從頭到尾只有一位男性醫師，並沒有發生被告從伊面前拉她們過去的情形，是因有兩個診室，兩台電腦，病人進來一個拐彎就到被告的電腦那邊去了，因為他們熟嘛。伊的電腦跟被告的電腦中間有一段距離，沒有隔東西，兩個桌子都是敞開的。都在同一個房間裡面，可是他們一進來，一看到楊令勤，就是跑去找他，很奇怪，他們都不來找伊，因為伊是新來的。所以在被告幫鄭秀鳳跟高阮碧看診的那個空間裡面就只有被告跟那一次看診的病人，伊只能在旁邊的另外一台電腦的那個區域。病患都不是伊看的，醫生章還是蓋伊的，是因伊是負責人，蓋伊的章，健保局才會給付，沒有蓋伊的章就不能給付了，處方打出來以後，要去蓋章才能到藥局去領藥，而且要蓋伊的章才有效。伊的章是魏如妙蓋的，伊的章平常是由魏如妙保管，魏如妙是總管，申報、藥品進出、管理什麼的，都是她在做。魏如妙有跟伊說她去刻了一個伊的章，以方便她去蓋。這個行政作業上來講，一個處方出去，一定要有伊的章，是魏如妙說「你很忙，我幫你刻一個章，我來蓋，而且申報也方便。」，申報就是月底要整理。伊知道實際上看診的病人幾乎都是被楊令勤拉過去看診，然後由魏如妙基於行政作業蓋伊的章。鄭秀鳳等人的這些藥單是從電腦上面打出來的，應該是被告楊令勤從電腦上一邊打一邊就列印出來了。病人直接找楊令勤看診的情況比較多，比較少的情況是到伊那邊，伊在看，他再拉病人過去給他看。楊令勤在問診時，伊不會過去或做一些幫忙問診的動作，他看他的。伊可以聽得到楊令勤跟病人之間的對話，如果病人今天是急性扁桃腺炎，楊令勤會先問有沒有發燒、有沒有頭痛、全身不舒服、有沒有咳嗽，他都會這樣問，然後他就用聽診器聽一聽、用壓舌板壓一壓喉嚨，然後就打電腦開處方了，就叫病人去拿藥。楊令勤告訴病人是什麼病後，接著他在電腦裡面打，旁邊的列表機就會跑出處方，他再把處方交給病人到後面藥局去領藥，如果病人需要打針的話楊令勤就會直接叫護士小姐去注射室幫病人注射，病人需要打點滴也是一樣，叫小姐把病人叫到打點滴室去。伊到診所之後，伊所看診的病人病歷，伊看完之後都是伊自己用電腦打，並不是病人由伊看完之後，伊指示楊令勤打電腦病歷並且開藥。楊令勤說他在診所只是幫忙打電話調病歷，伊不常用電腦，所以他會幫伊做一些醫師助理的工作，是不實在。伊以20萬元受僱於診所，伊自己本身也有實際看診。診所一天全部的病人還不到30個，20個已經很多了，幾乎都是楊令勤看的。伊差不多一天看個5、6個，不到10個，剩下的都是楊令勤看的等語（見原審卷第146頁反面-第156頁正面）。參諸證人楊重騏上開於原審審理時所證述內容，與證人高阮碧、鄭秀鳳前揭證述之情節，互核已尚無有間，況依前述，證人楊重騏具有合法醫師資格，係以每月20萬元之代價受僱擔任「新美診所」院長兼執業醫師，衡常倘被告確無上開證人楊重騏所證之違反醫師法等犯行，則證人楊重騏實無由於原審審理時到庭具結後為不實之證述，而致己除須擔負偽證罪之罪責外，仍須擔負因其擔任新美診所之負責人所生之相關刑事責任風險，益徵證人高阮碧、鄭秀鳳、楊重騏上開證詞應屬符實可採。且證人魏如妙於調查局詢問、偵查中並就伊與被告等5人合資成立立康美大藥局及新美診所，伊在負責新美診所負責總務、掛號等工作，新美診所及立康美藥局的財務運用、支出，均由伊負責管理，楊重騏醫師擔任新美診所負責人期間，股東之一的楊令勤也會在診所內接受病患醫藥諮詢，楊令勤不具醫師資格，因為他是股東之一，所以有時會到診所看診。新美診所是委由宏保公司向健保局申報等節陳述在卷（見偵查卷第8-10頁、第12-14頁、第90-93頁）。況被告於原審審理時亦供稱：楊重騏到任後，對電腦操作及用藥均不熟悉，伊與護士都是醫師助理，病歷所示主訴、診斷也許是伊，也許是裡面的人員，包括護士、掛號小姐都可能使用電腦，伊會說用電腦「點」出來，可能是引用之前醫師的「套餐」，故有可能依照之前的「套餐」點給當時的醫師參考，此「套餐」乃指之前歷任醫師對病人的用藥，伊等通常是會保留下來。若楊重騏離開診間時，診間內有病人，如果伊剛好在診間，伊會優先問病人，可能問說哪裡不舒服，病人可能回答不舒服，如果病人說喉嚨痛，伊會叫病人把嘴巴張開，看病人喉嚨，確定是否為扁桃腺發炎或是感冒等語（見原審卷第100、162頁）。此外，復有中央健康保險局保險對象門診就醫紀錄明細表、交付調劑醫療費用明細表2份（見偵查卷第61-62頁、第71-72頁）、行政院衛生署中央健康保險局99年4月23日健保桃字第0993011346號函暨所檢附之保險對象鄭秀鳳及高阮碧於97年1月1日至99年4月16日於「新美診所」之就醫紀錄、該診所申報健保醫療費用等資料各1份（見偵查卷第109-117頁）、行政院衛生署中央健康保險局北區業務組99年11月15日健保桃醫字第0993014263號函1份（見原審卷第37頁）、行政院衛生署中央健康保險局北區業務組99年11月3日健保桃醫字第0993014061號函及附件1份（見原審卷第38-45頁）、新美診所之全民健康保險特約醫事服務機構合約1份（見偵查卷第74-82頁）在卷足憑。基此，則被告確係在無證人楊重騏醫師之指示下，即於如附表所示時間，以醫師身分對病患即證人高阮碧、鄭秀鳳診察，並利用診所內之電腦將非由證人楊重騏親自治療病患高阮碧、鄭秀鳳之醫療過程等不實事項登載於「新美診所」病歷上，並輸入病患之處方簽後均加以列印，再交由在診所內總務兼掛號之魏如妙持「醫師楊重騏」印章蓋印在上開楊令勤所製作之不實病歷表及處方上，而向北區健保局申領醫療費用，有執行醫療業務及行使業務上登載不實文書、詐欺取財之行為等節，堪以認定。
（四）證人楊重騏雖於檢察官訊問時陳稱：伊為診所負責醫師，診所內僅伊1人看診，被告為診所股東之一，會來診所及藥局走動、到處管，至於他有無看病並不清楚等語（見偵查卷第92-93頁）；惟其於原審審理時已為不同之陳述，詳如前述，則以證人楊重騏上開於偵查中所述是否與事實相符，已非無疑。況證人楊重騏於原審審理時並結證稱：（檢察官問：為何之前在檢察官面前你沒有陳述今天所講的部分？）因為我要保護自己，如果我說他在看病，第一個，我會害到他，第二個，我自己站不住我醫生的立場，所以我在調查局時講我一個人看病，可是今天在這裡我良心過不去，我要把所有的事情都講出來；（被告問：在上個月底、這個月初，你有沒有連續給我兩通電話，你第一通有沒有提到我要給你五萬塊的車馬費「證人楊重騏稱：亂講」，否則我就會有什麼下場、什麼結果「證人楊重騏稱：唉，亂講」，你已經預告了，這個都有通話紀錄，第二通你跟我講你收到什麼要補稅，你要我補給你稅金，我說從新康跟新美診所成立金錢我向來不過問、從來不經手，我相信楊醫師很清楚，我說我希望你把稅單拿過來，我說該給你的，我會請魏小姐跟你聯絡，該補給你的魏小姐會補給你？）我有打兩通電話給他，就是講稅的問題，我說收到稅單，你們沒有給我算清楚，我沒有講車馬費的問題，我也沒有講他不給我五萬塊我就會對他怎樣，我兩通電話都是講稅的問題而已等語明確（見原審卷第155頁正面、第156頁正面），已就其於偵查中所述與原審審理時不符及其案發後與被告聯繫部分說明原因，而其所為之說明要非與保護己身利益之常理不合，應可採信，且證人楊重騏於原審審理時所證內容為符實可採一節，詳如前述，從而，尚不得以證人楊重騏於偵查中所述與其於原審審理時所述有異，即認證人楊重騏之證詞有重大瑕疵，無足採取，而被告所辯因證人楊重騏與伊有恩怨，伊懷疑證人楊重騏挾怨報復，沒有作對伊有利的證言，且證人楊重騏所述前後不一，與事實不符云云，亦難採取。
（五）被告固以前揭情詞置辯，否認有執行醫療業務行為，亦無將高阮碧、鄭秀鳳的診斷醫療過程登載在診所內的電腦裡及輸入處方等行為，惟顯與上開各項事證不符，已難遽採，而被告辯以有無將高阮碧、鄭秀鳳病歷據以向北區健保局請領費用伊不清楚，因為這是魏如妙在處理的云云，然魏如妙與被告間就前開行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，既有犯意聯絡、行為分擔，詳如後述，則縱被告未實際經手辦理前揭向北區健保局請領費用一事，亦無法執此即為被告有利之認定。
（六）被告另辯稱本案和伊所犯前案（指原審法院96年度訴字第
492號，下稱前案）是同一案件，不應一罪兩罰云云。惟查，被告於前案所涉犯罪行為之時間為95年8月17日、95年8月19日，且前案亦於98年1月6日經原審法院判處有期徒刑1年8月，緩刑4年，於98年1月26日確定，有前案之刑事宣示判決筆錄、本院前案紀錄表各1份在卷足考（見原審審訴卷第15-16頁、本院卷）。而本案被告所涉犯罪時間為98年2月5日、98年2月13日、98年2月17日及98年2月25日，則見本案之犯罪時間已於前案判決確定後，並距離前案之犯罪時間逾2年，是無從認定本案與前案為同一案件，自非有被告所指一罪兩罰之情，被告此部分所辯非可採取。
（七）末查，據前所述，本案係被告與魏如妙等人合資設立「新美診所」，並以每月20萬元之代價僱用具有合法醫師資格之楊重騏，擔任「新美診所」院長兼執業醫師，而由被告於如附表所示時間，在「新美診所」接續向前來求診就醫之高阮碧、鄭秀鳳為前揭醫療行為，使高阮碧、鄭秀鳳等不特定病患，以為被告具合法醫師資格而接受診療，被告再利用診所內之電腦登載非由楊重騏親自治療病患高阮碧、鄭秀鳳之診斷、醫療過程等不實事項，並輸入病患之處方後加以列印黏貼在病歷表上，即交由在診所內負責總務兼掛號之魏如妙加蓋「醫師楊重騏」職章在上開被告所製作之不實病歷表上，以為楊重騏之診斷情形，並利用電腦連線將上開不實之病歷表委由不知情之「宏保股份有限公司」據以向北區健保局申領醫療費用，使該局不知情之承辦人員誤認該等病患係由取得合法醫師資格之醫師為醫療行為，而陷於錯誤，核付如附表健保局給付金額欄所載之醫療費用予「新美診所」。況證人楊重騏於原審審理時結證稱：（魏如妙蓋鄭秀鳳等人的病歷表與藥單上的章，當她蓋這些章的時候，她知道那幾次的看診實際上是楊令勤在看診嗎？）你問我，我問誰，他們都是一夥人，你問我這個問題很奇怪等語在卷（見原審卷第150頁反面），且佐以證人魏如妙亦就伊為立康美大藥局及新美診所之股東，伊在負責新美診所負責總務、掛號等工作，而新美診所及立康美藥局的財務運用、支出，均由伊負責管理，楊重騏醫師擔任新美診所負責人期間，楊令勤不具醫師資格，因為他是股東之一，所以有時會到診所看診等節供明在卷（見偵查卷第8-9頁、第13頁），足徵被告與魏如妙間就前開違反醫師法犯行，及被告與楊重騏、魏如妙間就前開行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，均有犯意聯絡、行為分擔一節，應堪認定。
（八）綜上所述，被告前開所為之辯解，均非可採。本件事證明確，被告上揭犯行，足可認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音，影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，此見刑法第220條規定甚明，被告在電腦上製作病患病歷等電磁紀錄，自屬其業務上登載之文書。又按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。上揭所稱之「醫療行為」，則係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又該條所謂之「擅自」，係指應由醫師親自執行之醫療行為（包括醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等），而由非醫師執行者，故醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場指導時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務（行政院衛生署65年
4月6日衛署醫字第107880號函、65年6月14日衛署醫字第116054號函、83年11月28日衛署醫字第83068006號函參照）。從而，被告確係在無其他醫師之指示下，即以醫師身分對病患即證人高阮碧、鄭秀鳳為診察，並利用電腦記載病人病歷及開立處方，有執行醫療業務之行為，並利用電腦連線將上開不實之病歷表委由不知情之「宏保股份有限公司」人員據以向北區健保局申領醫療費用，使該局不知情之承辦人員誤認該等病患係由取得合法醫師資格之醫師為醫療行為，而陷於錯誤，核付如附表健保局給付金額欄所載之醫療費用共計1021.572元予「新美診所」，足以生損害於上述病患高阮碧、鄭秀鳳、新竹市衛生局對於醫政資料管理之正確性及北區健保局核發健保醫療費用之正確性無誤。
（二）核被告上開所為，係犯醫師法第28條前段（起訴書誤植為第28條第1項）未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第216條、第220條、第215條之行使業務上登載不實文書罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪（起訴書誤植為刑法第339條第2項詐欺取財罪，而檢察官後以補充理由書予以更正）。
（三）又被告犯醫師法第28條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆執行醫療行為之意，是縱多次為眾病患為醫療行為，仍論以單純一罪之集合犯即已為足。被告登載不實病患高阮碧、鄭秀鳳等如附表所示時間之病歷表，皆係出於單一犯意，在同一時空密接而為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均為包括一罪之接續犯。其接續於業務上文書登載不實事項之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告就前開違反醫師法犯行與魏如妙間，有犯意聯絡、行為分擔；就前開行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，與楊重騏、魏如妙間，亦有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯，公訴意旨就此部分漏未論及，尚有未合。
（五）又被告就上揭行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行部分，利用不知情之「宏保股份有限公司」人員為之，為間接正犯。
（六）按基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合。本案因執行醫療業務本即包含診療、施藥、注射針劑、書面及電磁記錄之病歷登載等，故被告利用製作前開所謂均係由合法醫師診治之不實病歷內容（電磁記錄）而以執行醫療業務方式，向健保局行使進而詐得醫療費用；則其所犯未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、行使業務上登載不實文書、詐欺取財3罪間，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從一重之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪處斷（最高法院99年度台上字第3615號、本院98年度上訴字第5102號判決意旨參照）。
（七）公訴意旨雖僅就被告上開所涉未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、詐欺取財部分犯行提起公訴，惟被告所涉上開行使業務上登載不實文書犯行，業經檢察官於原審以補充理由書補充此部分犯罪事實，且此部分亦與前揭經檢察官起訴，並經本院論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。
三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）無身分或其他特定關係之人，與有身分或特定關係之人，共同實施因身分或其他特定關係成立之罪，應構成該罪之共同正犯，固為刑法第31條第1項所明定。若未具合法醫師資格者擅自執行醫療業務，即係醫師法第28條前段所定犯罪，並非因身分或其他特定關係成立之犯罪，苟有合格醫師與無照行醫者共同實施，該合格醫師尚不能成立醫師法第28條前段無照行醫罪之共同正犯，有最高法院72年台上字第1195號、86年度台非字第214號判決足資參照。此種情形有合法醫師資格者（即楊重騏），雖得視情形成立『幫助』他人無照行醫罪，然被幫助之正犯（即楊令勤）則不能成立共同正犯，原判決竟就被告楊令勤犯醫師法第28條前段之罪部分亦一併論以共同正犯，自有未合。（二）被告與新美診所股東之一魏如妙間就上開違反醫師法、行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯，詳如前述，原審就魏如妙共犯部分漏未審究論及，而與本院前開認定不同，尚有未洽。（三）原審於事實欄雖述及委由不知情之「宏保股份有限公司」，據以向北區健保局申領醫療費用部分，惟於理由欄漏未論及間接正犯一節，亦有未合。被告提起上訴執業經原審指駁而不採之辯解，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有如事實欄一所載之2次違反醫師法之前科紀錄，現仍在緩刑期間，有本院被告前案紀錄表在卷可參，猶不思悔改，再與魏如妙共犯本件犯行，而其僅為國中畢業，未受嚴格醫學專業訓練，為圖經營診所厚利，竟與魏如妙等人合資開設「新美診所」，並透過楊重騏之掩護幫助，從事攸關病患生命、身體及健康之醫療行為，對於病患具有重大潛在危害，且全民健康保險係屬於極重要之社會制度，國家及被保險人為此項制度所支出極龐大之費用，由未具醫師資格者擅自執行醫療業務以詐領醫療給付，除了影響就診病患之權益，更嚴重侵害全民健康保險制度之財務根基，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡其之素行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文欄第2項所示之刑。
四、至公訴人於原審另以補充理由書補充更正本案犯罪事實略以：被告先後於98年2月9日、98年4月20日，明知其未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，因自恃其有相當之醫療經驗，竟基於違反未取得合法醫師資格之人不得執行醫療業務、行使業務上登載不實文書及意圖為自己不法所有之詐欺之犯意，在「新美診所」內，向前來求診之病患 陳定國 及 黃艷 等人，為詢問病情，並進行診察、診斷、病歷記載及開立處方等醫療診治行為，使上開病患誤以為被告具醫師資格，而陷於錯誤接受診療，再由被告將明知非由楊重騏親自治療之病患及醫療過程等不實事項，登載於「新美診所」上開病患之病歷表上，並蓋用診所另一合法醫師楊重騏之「醫師楊重騏」印章，後委由不知情之宏保股份有限公司依據該病歷資料向中央健康保險局申報健保費用點數，而行使上開業務上登載不實文書，使中央健康保險局承辦業務人員陷於錯誤，陸續核撥健保醫療費用共計510.786元（即共540點），因認被告此部分所為，亦有涉犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第216條、第22
0條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及刑法第339條第1項詐欺取財罪等語（見原審卷第62-63頁）。惟按案件起訴後，於第一審辯論終結前，檢察官認有與本案相牽連之犯罪，得追加起訴，此為刑事訴訟法第265條所明定；又於案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪或實質上一罪關係之他部事實，得函請法院併辦審理，惟此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已，法院如併同審判，乃係審判不可分法則之適用所使然。如認前案不成立犯罪，或兩案無裁判上一罪或實質上一罪關係，則應將併辦之後案退回原檢察官，另為適法之處理。經查，被告堅詞否認曾為證人陳定國、 黃豔 看診一情，而上開2名證人於調查時均證稱僅前往「新美診所」1至2次，不記得是否為被告看診等語（見偵查卷第34-35頁、第36-37頁、第42頁），且於原審審理亦均為同上之證述（見原審卷第131-135頁背面、第144-146頁），則自難以證人陳定國、黃豔之證述即逕認被告有上開檢察官補充理由書補充所指之違反醫師法等犯行，況復查無其他積極證據足以證明證人陳定國、黃豔部分係由被告看診等情，是無從認定被告此部分之犯行；再本件檢察官補充理由書以該犯罪事實與原起訴事實之案件屬同一事實為由，加以補充、更正，惟此補充理由書補充之事實既非原起訴書所載之犯罪事實，亦非前述之追加起訴或函請原審併辦審理，因此，檢察官於上開補充理由書關於該等部分之論述，容非有據，併予說明。
五、末按醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷，醫療法第67條第1項定有明文，是病歷之所有權應歸屬於醫療機構，合先敘明。被告與楊重騏共同以楊重騏為醫師名義登載病患高阮碧、鄭秀鳳之不實病歷（未扣案），雖係被告犯業務上登載不實罪所生之物，惟該等病歷均為「新美診所」所有，並非被告及楊重騏所有，亦非違禁物，故均不予宣告沒收。
六、至楊重騏所涉上開行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，及魏如妙所涉上開違反醫師法、行使業務上登載不實文書、詐欺取財犯行，因均未據檢察官起訴，自非屬本院所得以審判之範圍，其等所涉部分應由檢察官另行依法偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，醫師法第28條前段，刑法第11條前段、第28條、第216條、第220條、第215條、第339條第1項、第55條、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國101年5月3日
刑事第十三庭審判長法官蔡新毅
法官林秋宜法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國101年5月3日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬───────┐│編號│病患姓名│應診時間│病名│健保局給付金││││││額（點數）│├──┼────┼────┼─────┼───────┤│1│高阮碧│98.02.05│均為「急性│255.393元x3││││98.02.13│扁桃腺炎」│=766.179元││││98.02.17││（即810點）│├──┼────┼────┼─────┼───────┤│2│鄭秀鳳│98.02.25│急性扁桃腺│255.393元│││││炎│（即270點）│└──┴────┴────┴─────┴───────┘