裁判字號：臺灣高等法院100年上字第168號民事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院民事判決100年度上字第168號上訴人 鄭桂中 訴訟代理人 林展義 律師被上訴人 金長廷 訴訟代理人 楊國宏 律師複代理人 周詩鈞 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國99年12月15日臺灣臺北地方法院99年度訴字第624號第一審判決提起上訴，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於：㈠確認上訴人對被上訴人之消費借貸債權不存在於超過新台幣伍拾萬元部分，及㈡主文第二、三、四項部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二十分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。此於第二審程序準用之，為同法第463條所明定。查被上訴人於民國98年10月22日起訴時，求為判決：原法院98年度司執字第66793號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序（下稱系爭強制執行程序）應予撤銷。迨於99年1月29日為訴之追加，求為判決：㈠確認上訴人（即被告）對被上訴人（即原告）新台幣（下同）500萬元之消費借貸債權不存在。㈡確認就坐落台北市○○區○○段1小段第637地號、權利範圍31,000分之120之土地，與其上同段4331建號即門牌號碼台北市○○區○○路○○○號11樓之房屋，暨坐落台北市○○區○○段1小段第658-4地號、權利範圍31,000分之120之土地（下稱系爭房地），於88年12月30日經台北市中山地政事務所收件字號：中山字第300810號設定登記以上訴人為權利人、被上訴人為債務人及義務人、存續期間自88年12月29日起至89年12月28日止、共同擔保最高限額585萬元之第2順位抵押權（下稱系爭抵押權）不存在。㈢上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷。㈣系爭強制執行程序應予撤銷（即原訴之聲明）。經原審認為被上訴人追加之訴合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第7款規定，而予以准許，並按原訴及追加之訴為判決（原判決誤載被上訴人尚有變更之訴），揆諸首揭說明，上訴人對於原判決所許訴之追加，不得聲明不服，乃上訴人再事爭執（見本院卷第42頁反面），於法未合，不足以採，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊曾於88年12月30日以所有系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，上訴人於98年2月5日以伊於89年1月4日向其借款4,635,000元及違約金未清償為由，聲請拍賣系爭房地，經原法院以98年度審司拍字第130號裁定准許（下稱系爭拍賣抵押物裁定），上訴人即於98年7月31日據該裁定聲請系爭強制執行程序，惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，上訴人並未貸與伊任何款項，實則借貸關係存在於訴外人 張進益 、 鄭鴻章 （即上訴人胞弟）之間，其與張進益均未不識上訴人，甚至於辦理系爭抵押權設定登記當日，猶誤認到場之鄭鴻章即為鄭桂中，將伊誤登記為系爭抵押權之債務人，惟鄭鴻章除交付450萬元借款予張進益外，尚交付50萬元予張進益之女，均未交付伊任何款項，嗣鄭鴻章亦向張進益催討借款，而非向伊催討，且張進益就上開借款，已自89年1月4日起至96年10月4日止，陸續簽發票據向鄭鴻章清償10,848,108元完畢，兩造既素未謀面，上訴人復未證明兩造間有500萬元之消費借貸關係存在，則上訴人不得主張對伊有500萬元消費借貸債權及系爭抵押權。爰依民法第767條、強制執行法第14條第2項規定，求為判決：㈠確認上訴人對伊之500萬元消費借貸債權不存在，㈡確認系爭抵押權不存在，㈢上訴人應塗銷系爭抵押權登記，㈣撤銷系爭強制執行程序等語。
三、上訴人則以：被上訴人於89年1月4日向伊借貸500萬元，約定清償期為3個月後，利息按月息2.75%即137,500元計算，惟自92年7月起即降為月息2.3%即115,000元計算，再自96年1月起降為月息2.16%即108,000元，未達顯不相當之重利程度。被上訴人除以其所有系爭房地設定系爭抵押權為借款之擔保外，尚開立發票日89年1月4日、到期日89年3月3日、面額分別450萬元、135,000元之免除作成拒絕證書之本票二紙為憑（以下依序簡稱系爭450萬元、135,000元本票，合稱系爭本票）。伊於系爭抵押權設定登記後，委託鄭鴻章交付500萬元予被上訴人之履行輔助人張進益，被上訴人雖陸續給付伊108,481,408元，惟僅屬支付至96年10月4日之利息，並未清償借款本金，系爭抵押權所擔保之債權自屬存在，系爭抵押權亦仍存在。倘被上訴人非借款人，殊無庸提供系爭房地為擔保品，並以伊為權利人而設定系爭抵押權，及簽發系爭本票交付伊之履行輔助人鄭鴻章為擔保，而被上訴人之履行輔助人張進益亦收受借款500萬元，兩造之消費借貸契約即合法成立，至於張進益有無將該借款轉交予被上訴人，乃屬其等內部事務，與伊無關，被上訴人既稱其將系爭房地設定系爭抵押權予伊係意思表示錯誤，因已逾民法第90條所定之1年除斥期間，致無法撤銷該錯誤意思表示等語，則系爭抵押權登記仍屬有效，系爭抵押權所擔保之債務包括借款債權及被上訴人是認之系爭本票債權，均仍存在。況被上訴人任職警察，並非不瞭解抵押權設定契約書文義之人，其既在系爭抵押權設定契約書上簽章，應知伊為債權人，嗣再予否認，應由被上訴人負舉證之責。又伊係以系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，被上訴人顯無法依強制執行法第14條第2項規定就抵押債權之數額求為確認之判決。縱認消費借貸關係存在於張進益與鄭鴻章之間，惟被上訴人仍應負物上保證人之責，伊仍得聲請拍賣系爭房地等語為辯。
四、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回
五、本院補充整理兩造不爭執之事實（見本院卷第43頁正面）：㈠被上訴人曾於88年12月30日就其所有系爭房地，設定以上
訴人為權利人、被上訴人為債務人兼義務人、權利存續期間自88年12月29日起至89年12月28日止、共同擔保最高限額585萬元之系爭抵押權，系爭抵押權仍有效（見原審卷第16至22、51、52頁，本院卷第57至64頁、43頁反面、104頁正面，土地及建物登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書）。
㈡系爭450萬元本票（見原審卷第82頁）之發票日89年1月4
日、到期日89年3月3日、票面金額、發票人「金長廷」（即被上訴人）及其住址等字均為被上訴人親自書寫、用印；系爭135,000元本票（見原審卷第83頁）僅發票人「金長廷」之簽名及住址等字為被上訴人親自書寫、用印。被上訴人再將系爭450萬元本票、135,000元本票交付鄭鴻章，上開二本票均無張進益之背書（見本院卷第43頁正面）。
㈢張進益曾簽發交付如原證1清償明細表（下稱系爭清償明
細表）所示（見原審卷第44、45、61、62頁）、發票日自89年7月3日起至96年12月4日止、付款人各為萬泰商業銀行萬華分行、大同分行、第一商業銀行萬華分行、華泰商業銀行萬華分行、華南商業銀行西門分行、面額分別為137,500元（28紙）、115,000元（42紙）、108,000元（10紙）、167,500元（3紙）、156,993元、176,356元、153,759元、101,000元，合計87紙支票交付鄭鴻章（合計108,481,408元），除清償明細表第5至7所示支票（面額均167,500元之支票3紙）、10至12項所示支票（面額156,993元、176,356元、153,759元之支票各1紙）外，均用以清償系爭抵押權所擔保之債務（合計107,491,800元）。
㈣上訴人於98年2月5日以被上訴人於89年1月4日向其借款
4,635,000元及違約金未清償為由，聲請拍賣抵押物即系爭房地，獲准系爭拍賣抵押物裁定。
㈤上訴人於98年7月31日以系爭拍賣抵押物裁定及確定證明
書，聲請強制執行拍賣抵押物即系爭房地，經原法院以系爭強制執行程序查封系爭房地。
六、被上訴人主張其未向上訴人借款500萬元，其設定系爭抵押權僅為擔保張進益向鄭鴻章之借款債務，兩造間並無消費借貸關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之；是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立；倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照。又票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任。同院89年台上字第85號裁判要旨參照。本件被上訴人於88年12月30日以系爭房地，設定存續期間自88年12月29日至89年12月28日之系爭抵押權予上訴人，並約定擔保債權包括現在過去及將來發生之債權，系爭抵押權設定契約仍有效等情（見原審卷第41頁、58頁反面、109頁，本院卷第43頁反面、87頁、104頁正面），固屬可信，惟被上訴人所稱系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，因其未向上訴人借貸及收到借款500萬元，其簽發系爭本票僅為擔保張進益向鄭鴻章之借款等節（見原審卷第33頁反面、58頁，本院卷第43頁正面），既為上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自應就兩造有借貸意思表示合致，及其已將借款500萬元交付被上訴人之事實，負舉證責任。
㈡依系爭房地之土地及建物登記謄本、系爭抵押權設定契約
書等件內容觀之（見原審卷第17至22、52頁，本院卷第58、60頁），被上訴人係於88年12月30日就系爭房地，以設定其為「義務人兼債務人」之系爭抵押權登記予上訴人，依民法第759條之1第1項規定，已推定系爭抵押權之登記權利人為上訴人，債務人為被上訴人。又被上訴人已自認其於88年12月底在台北市○○○路某事務所（下稱金山南路事務所）辦理對保手續時，鄭鴻章提出系爭抵押權設定契約書要求其填寫時，對於契約書所載「抵押權人及債權人：鄭桂中」欄，未有疑義等語（見原審卷第108頁），因「義務人兼債務人：金長廷」欄緊列於其下（見原審卷第52頁，本院卷第58、60頁），衡情被上訴人亦會看到是項記載而知其為債務人。觀諸被上訴人擔任多年之警察工作（見原審卷第53頁），應有豐富之社會經驗，其既會簽發票據應記載事項完備之系爭450萬元本票，復同時在系爭135,000元本票上簽名、用印及寫住址，一併交付鄭鴻章，且擔保於89年3月3日會還清借款，同意系爭135,000元本票上之日期，對其上發票日同為89年1月4日等字無意見（見本院卷第43頁正面），更於原法院審理初期，不爭執系爭本票之形式真正及簽發系爭本票之事實（見原審卷第33頁反面、58頁反面、59頁正面），堪認被上訴人有借貸金錢之意思，並簽發系爭本票交付鄭鴻章作為借款之擔保，雖其交付當時未完成系爭135,000元本票之其他應記載事項，但其既交由鄭鴻章填載，鄭鴻章僅係依被上訴人原先決定之意思為完成發票行為之機關，與被上訴人自行填寫完成該本票之發票行為無異（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈠參照），被上訴人嗣否認系爭135,000元本票之真正及效力，不足以採。至於系爭135,000元本票既為擔保借款於89年3月3日清償，已據被上訴人陳述明確（見本院卷第43頁正面），並經證人張進益、鄭鴻章證述鄭鴻章交付借款450萬元予張進益等語（見原審卷第74頁、75、76頁反面），核與上訴人自認鄭鴻章代理其交付借款450萬元（所稱500萬元應扣除鄭鴻章個人借與張進益之50萬元，另詳下列㈥所述）予張進益等情相符（見原審卷第33頁反面），上訴人復未能證明再交付借款135,000元予被上訴人或張進益之事實，應認系爭135,000元本票僅為利息本票，附此敘明。另證人張進益於被上訴人到達金山南路事務所辦理抵押貸款對保手續前即在場，被上訴人先行離去後，張進益仍留在現場，旋即隨鄭鴻章前往銀行取款（見原審卷第74頁正面），不可能不知道系爭抵押權設定契約書內容及被上訴人當場簽發系爭本票交付鄭鴻章乙事，其竟證稱未見過系爭抵押權設定契約書、不知道被上訴人有出具系爭本票作借款之擔保云云（見原審卷第
75頁反面、76頁正面），殊無可取。㈢依被上訴人形式上不爭執真正之錄音帶譯文略載：「【張
進益：】黃小姐（即上訴人之助理 黃貞慧 ），我姓張，我張進益，金先生（即被上訴人 金長延 ）叫我打給你。【黃貞慧：】你好，你們現在要怎樣處理？他房子查封，現在要怎樣處理？【張進益：】不是法院處理嗎？因為我現在也無能為力。【黃貞慧：】當初就是金長廷向鄭先生借錢，對嗎？金長廷提供他房子與你向鄭先生借錢，對嗎？【張進益：】嗯……對，怎樣？【黃貞慧：】你們沒錢還鄭先生，當然走法律，查封呀！你們現在要怎樣處理？【張進益：】我已經繳1千多萬，你說要怎麼處理，……【黃貞慧：】……金先生是說你會出來處理，說張先生也是會出來還鄭先生錢。【張進益：】我現在就是沒辦法還啊！……」等字（見原審卷第87頁正面、93頁），可知張進益已承認被上訴人提供系爭房地向上訴人借款，嗣系爭房地遭上訴人查封，被上訴人乃向上訴人告以張進益會出面處理還錢，張進益始打電話聯絡上訴人。
㈣雖黃貞慧在前開電話對談中陳稱張進益與被上訴人共同向
上訴人借款，張進益亦未加否認，並表明其已繳納1,000餘萬元，且不爭執被上訴人所稱其會出面處理清償借款乙事，另上訴人亦曾辯稱張進益於88年12月底與其接洽，表示與被上訴人向其借款500萬元（見原審卷第29頁），嗣張進益與被上訴人一同前來借款，兩造有擔保張進益、被上訴人之債務而設定系爭抵押權之合意等語（見原審卷第34頁正面、90頁），似指被上訴人與張進益為共同借款人。惟查本件固因張進益需資金週轉，而向被上訴人聯絡借款乙事，復央求被上訴人提供系爭房地抵押貸款，但被上訴人既願配合張進益在金山南路事務所會同被上訴人之人員辦理貸款對保手續，並提供系爭房地設定系爭抵押權及簽發系爭本票予被上訴人以為借款之擔保，而系爭抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本均未列張進益為債務人，張進益亦非系爭本票之共同發票人或背書人，且被上訴人於交付設定系爭抵押權相關文件及系爭本票予鄭鴻章後，未收到借款即先離去，留下張進益在現場完成後續收受借款等手續，參以證人鄭鴻章所述：上訴人為其大哥，上訴人告以被上訴人向其借450萬元，其去事務所幫上訴人處理，當時有看被上訴人之證件及付錢，被上訴人告以利息由張進益付，故其始找張進益收利息等語（見原審卷第75頁），核與張進益所述對保手續做好後，鄭鴻章就到銀行提領現金交付，鄭鴻章每月都到其公司收息錢等情相符（見原審卷第74頁正面），並有系爭清償明細表所示支票（除編號5至7、10至12項外）可佐（見原審卷第44、45、
61、62頁），足徵上訴人確有委由鄭鴻章交付借款450萬元，否則張進益無須每月支付貸款利息，尚難以上訴人或鄭鴻章設在富邦銀行之存款帳戶無450萬元支出之事實（見原審卷第97至102、116至121頁），即遽謂上訴人無貸出450萬元云云（見原審卷第113、114頁）。堪認被上訴人願意單獨為借款債務人，並於辦完抵押貸款及簽發系爭本票交付鄭鴻章後，即指示由張進益在場完成後續收受借款及給付借款利息等手續，張進益應為被上訴人之履行輔助人，則上訴人委由鄭鴻章將借款450萬元依被上訴人之指示交付張進益，等同履行交付借款予被上訴人之義務，此乃本院依調查證據及認定事實之結果為判斷，自不受前開所謂被上訴人與張進益共同借款之陳述所拘束。雖被上訴人主張鄭鴻章與上訴人為兄弟關係，其證詞不可採信云云，惟上訴人及張進益均不否認鄭鴻章在辦理貸款對保手續時，確係在場聞見待證事實之人，為不可代替之證據方法，而鄭鴻章前揭證述又非虛偽，縱令鄭鴻章與上訴人有兄弟關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照），是被上訴人前揭所稱，亦不足採。至於張進益收取該筆450萬元借款後，有無交付被上訴人，其間如何分配使用該筆借款，由何人負責清償借款本息，乃屬其間內部約定問題，被上訴人尚難以其未收到該筆借款，亦未支付借款利息，即遽謂兩造間無借貸之合意、上訴人未交付借款450萬元。
㈤被上訴人雖又主張其設定系爭抵押權係擔保張進益向鄭鴻
章之借款，其僅為物上保證人云云，既為上訴人所否認，且查證人鄭鴻章已證稱其係幫上訴人處理被上訴人借款及交付借款事宜，並向張進益言明等語（見原審卷第75頁反面），參以系爭抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本均載明上訴人為債權人、被上訴人為債務人等字（見原審卷第17至22、52頁，本院卷第58、60頁），及被上訴人知悉是項記載而未異議等情（見原審卷第108頁），堪信鄭鴻章此部分之證詞，為可採信。況張進益為被上訴人向上訴人借款450萬元之履行輔助人，已如前述，則鄭鴻章代理上訴人交付借款予被上訴人之履行輔助人張進益，即係履行兩造間之借貸契約。尚難以交付借款者為鄭鴻章，收取借款者為張進益，即不問緣由，遽認上開借貸契約係存在於張進益與鄭鴻章之間，而非兩造之間。尤其自系爭抵押權登記觀之，上訴人既為債權人，被上訴人為債務人，被上訴人殊無可能為「非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人」，要非僅為物上保證人而已（最高法院65年台上字第796號判例參照）。是被上訴人前開所稱，亦無可取。
㈥至於上訴人所辯其另借與被上訴人50萬元乙節，非惟為被
上訴人所否認，且經證人張進益結稱其於上開借款隔約1年後，有另向鄭鴻章借款50萬元，鄭鴻章有交付其女兒借款50萬元等語（見原審卷第74頁），核與證人鄭鴻章所述張進益後來為自己公司，有再跟其個人借50萬元等語（見原審卷第76頁正面），核屬相符，足證該筆50萬元借款乃屬張進益與鄭鴻章間之借貸關係，與兩造間之借貸契約無涉。此外，上訴人復無法舉證證明被上訴人再向其借款50萬元之事實，其上開抗辯，自難採信。
㈦由上可知，被上訴人設定系爭抵押權及簽發系爭本票所擔
保之債權，乃其向上訴人借貸450萬元之消費借貸債權，上訴人已委由鄭鴻章將借款450萬元交付被上訴人所指定之履行輔助人張進益，堪信上訴人已證明兩造就借貸450萬元之意思表示合致，其已將借款450萬元交付被上訴人之事實，應認系爭抵押權所擔保之兩造間450萬元消費借貸債權屬實且存在，逾此範圍之消費借貸債權，則不存在。被上訴人所稱上訴人未舉證證明兩造有借貸意思之合致及交付借款450萬元，系爭抵押權所擔保之消費借貸債權450萬元不存在云云，為不可採。
七、被上訴人復主張系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，已因張進益簽發交付鄭鴻章如系爭清償明細表所示面額合計107,491,800元之支票清償完畢而消滅，系爭抵押權即不存在，依民法第767條規定，上訴人應塗銷系爭抵押權登記等語，亦為上訴人所否認。經查：
㈠稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年3月28日增訂、96年9月28日施行之民法第881條之1第1項定有明文。此於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，同編施行法第17條亦有明定。所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言；此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已。最高法院66年台上字第1097號判例參照。又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（同院83年台上字第1055號判例參照）；反之，倘最高限額抵押契約所定存續期間屆滿，其擔保之債權所由生之契約並未消滅，且有既存之債權者，自不許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
㈡承前所述，系爭抵押權所擔保之債權，乃被上訴人向上訴
人借貸之450萬元消費借貸債權，上訴人已委由鄭鴻章交付借款予被上訴人之履行輔助人張進益，是上訴人於系爭抵押權存續期間，已對被上訴人有450萬元消費借貸債權存在。且依證人張進益所述，其係透過 王超勇 介紹借錢之人，在借款前，有說要付利息，關於利息多少都是王超勇說多少就多少，在還清借款前，鄭鴻章每月都到其公司收取利息錢，原本說約2、3個月會還錢，但3個月後還不出錢，就與鄭鴻章約好，每月還137,500元，其公司自89年7月起開票付137,500元，票面額後來有降低，系爭清償明細表所示支票即係用來還借款，96年12月4日後就未還錢，鄭鴻章有打很多次電話給我，我說我現在無能力還錢等語（見原審卷第73頁反面、74頁），核與證人鄭鴻章所述張進益利息都用支票付，票面額為137,500元，135,000元是借款每月利息，2,500元是車馬費等情（見原審卷第76頁正面），大致相符，參以前揭電話錄音內容所載，張進益對於上訴人之助理黃貞慧向其催討借款時，仍表明無力清償，並未主張已清償完畢等語（見原審卷第93頁），及系爭本票仍由上訴人持有中，並據以聲請系爭強制執行程序等情（見原審卷第33頁反面），堪信本件借款有約定利息，張進益簽發交付如系爭清償明細表所示支票僅係支付借款之利息而已，未清償借款本金完畢。要難以系爭抵押權設定契約書之「利息」與「遲延利息」均記載「無」，即遽謂無利息之約定，而為不利於上訴人之認定。又兩造約定借款利息由張進益支付，依系爭清償明細表所示利息支票之面額，估算結果，張進益每月支付之利息137,500元，約為借款450萬元之年利率36.67%【計算式：137,500（月息）×12（月）÷4,500,000（借款本金）≒36.67%；小數點後2位以下四捨五入】，已逾民法第205條所定最高年利率20%之限制，原本上訴人不得向被上訴人指定付息之張進益請求，惟依民法第180條第4款規定，張進益為不法原因之給付後，即不得再請求上訴人返還，更不得將前已給付超過年利率20%之利息部分改列清償借款本金計算，此外，被上訴人復未舉證證明本件借款450萬元業經清償完畢之事實，其所稱系爭抵押權所擔保之消費借貸債權已因張進益清償完畢而消滅云云，亦不足採。依前揭說明，被上訴人在系爭抵押權存續期間屆滿時，仍未清償借款450萬元，系爭抵押權所擔保債權所由生之消費借貸契約並未消滅，且有既存之債權，自為系爭抵押權效力所及，債權人即上訴人在約定限額585萬元範圍內，對於抵押物即系爭房地均享有抵押權，並得行使其權利。是系爭抵押權所擔保之450萬元消費借貸債權既仍存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自仍合法存在，抵押權人即上訴人並非無權妨害抵押人即被上訴人對系爭房地之所有權，則被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記云云，核與民法第767條第1項規定不合，洵屬無據。至於上訴人是否經營地下錢莊，收取高利貸，涉及重利罪等不法犯行乙節，應由被上訴人或張進益另事提出刑事告訴或自訴，附此說明。
八、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項固有明文。本件上訴人以被上訴人未清償借款為由，聲請拍賣抵押物即系爭房地，因系爭抵押權已依法登記，且有效存在，原法院乃以98年度審司拍字第130號裁定准許拍賣系爭房地（即系爭拍賣抵押物裁定），上訴人並據系爭拍賣抵押物裁定為執行名義對系爭房地聲請強制執行，現由原法院以系爭強制執行程序處理中，尚未終結，均為兩造所不爭執，應堪信實。而系爭拍賣抵押物裁定成立前，系爭抵押權所擔保之450萬元消費借貸債權已成立且未消滅，系爭抵押權亦仍存在，即無「執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生」之情形，被上訴人自不得依上開規定，訴請撤銷系爭強制執行程序。至於上訴人聲請拍賣抵押物所主張之債權於超過本金450萬元部分，不得就系爭房地拍賣所得價金主張最高限額抵押權之優先受償效力，附此敘明。
九、從而，被上訴人請求確認上訴人對其主張500萬元中之50萬元消費借貸債權不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（即被上訴人請求確認消費借貸債權450萬元不存在、確認系爭抵押權不存在、上訴人應塗銷系爭抵押權登記、撤銷系爭強制執行程序等項），為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中華民國100年6月21日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官吳燁山法官張競文正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月22日
書記官章大富附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。