裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡字第5722號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決97年度簡字第5722號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12358號），本院訊問後被告自白其犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，逕行判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案大麻壹包（淨重零點參伍公克）沒收銷燬之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案愷他命玖包（驗餘淨重合計壹參玖點參柒公克）均沒收。上開有期徒刑部分應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實及理由
一、本件被告甲○○持有第二級毒品大麻、轉讓第三級毒品愷他命（即K他命）之犯罪事實及證據，犯罪事實部分除；㈠犯罪事實欄第14至第15行「‧‧‧且屬藥事法所規範之禁藥‧‧‧」應予刪除，㈡犯罪事實欄第15行「‧‧‧轉讓禁藥K他命‧‧‧」應更正為「‧‧‧轉讓第三級毒品K他命‧‧‧」，㈢犯罪事實欄第18行「‧‧‧大麻1小包‧‧‧」應補正為「‧‧‧大麻1小包（淨重0.35公克）‧‧‧」，㈣犯罪事實欄第18行「‧‧‧轉讓禁藥K他命‧‧‧」應更正為「‧‧‧轉讓第三級毒品K他命‧‧‧」，㈤犯罪事實欄第26行「‧‧‧無償提供轉讓禁藥K他命予 楊國興 ‧‧‧」應更正為「‧‧‧無償轉讓微量之第三級毒品K他命予成年友人楊國興‧‧‧」；證據部分除補充：被告甲○○於本院訊問時之自白外，餘均引用如附件檢察官起訴書關於被告甲○○部分之記載。
二、按被告甲○○行為後，民國94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第
1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。次按修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之最低數額即為新臺幣3元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000元；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告甲○○，揆諸前揭說明，本件自應適用被告甲○○行為時即修正前之刑法規定。
三、按大麻及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品。核被告甲○○持有大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；其轉讓愷他命之行為，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（起訴書原誤載為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，業據檢察官當庭更正）。被告甲○○以一轉讓行為同時轉讓第三級毒品予楊國興、 王慶森 、 張淑惠 、 張韻婷 、 張祐慈 等數人，而觸犯數轉讓第三級毒品罪，為同種想像競合，應依刑法第55條前段規定從一轉讓第三級毒品罪處斷。被告甲○○所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告甲○○持有第二級毒品，尚查無其他犯罪動機，而其轉讓第三級毒品予他人，亦係基於朋友之情誼而無償贈與之，惡性尚非重大，惟轉讓毒品予他人，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，及被告甲○○犯後於本院訊問時已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又關於有期徒刑易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，依當時有效之罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除生效）前段規定，就上開數額提高為100倍折算1日，亦即修正前刑法第41條第1項前段所規定之易科罰金折算標準，係以銀元100元至300元折算1日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算1日；而修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000或3,000元折算1日，易科罰金」，亦即修正後刑法第41條第1項前段所規定之易科罰金折算標準，係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告甲○○犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，核本件被告甲○○之犯罪時間，均係在96年4月24日以前，合於該條例所列之減刑要件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，均減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。再修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；比較新舊法結果，修正後之規定，並未較有利於被告甲○○，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第51條第5款規定，就被告甲○○減得之刑定其應執行刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案大麻1包（淨重0.35公克），係被告甲○○本件持有第二級毒品犯行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第727號、96年度臺上字第728號、96年度臺上字第89號判決意旨參照）；揆諸前揭說明，本件扣案之第三級毒品愷他命9包（驗餘淨重合計139.37公克），均屬違禁物，應依刑法第38條（本條文雖亦經修正，惟僅屬文字之變更，實質上並未修正，不生比較適用新舊法之問題，應依一般法律適用之原則，直接適用修正後之規定）第1項第1款規定宣告沒收。至扣案K板1組、吸管1支、分裝袋1包等物，均查無積極證據足認與被告甲○○本件持有第二級毒品、轉讓第三級毒品等犯行間有何直接之關聯性，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第2項、第8條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條前段、第38條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，應於收受送達之翌日起10日內提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭。
中華民國97年6月30日
刑事第一庭法官劉景宜以上正本證明與原本無異。
書記官謝秀青中華民國97年7月8日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第2項、第8條第3項毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。