臺灣彰化地方法院88年度重訴字第153號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院88年重訴字第153號民事判決

裁判日期：民國89年03月21日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣彰化地方法院民事判決八十八年度重訴字第一五三號
原告丁○○訴訟代理人楊俊樂律師被告宇興纖維興業股份有限公司設彰化縣○○鄉○○路○段○○號兼法定代理人丙○○被告隆興投資股份有限公司設彰化縣○○鎮○○○街○○○號兼法定代理人乙○○被告甲○○住台北市○○區○○路三段五巷一弄二十一之十號
戊○○右四人共同訴訟代理人 黃精良 律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告隆興投資股份有限公司應將原告所有遭己○○於民國八十六年三月三日盜賣如附件所示之宇興纖維興業股份有限公司股票捌拾肆張共計壹佰貳拾萬股塗銷背書後交還原告，並協同原告向被告宇興纖維興業股份有限公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記。
訴訟費用由被告隆興投資股份有限公司、宇興纖維興業股份有限公司負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：求為判決如主文第一項所示。
二、備位聲明：
（一）被告隆興投資股份有限公司、宇興纖維興業股份有限公司、甲○○、戊○○、丙○○、乙○○應連帶給付原告新台幣二千一百六十萬元，暨自民國八十六年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准為假執行之宣告。
貳、陳述：
一、緣原告原為被告宇興纖維興業股份有限公司（下稱宇興公司）股東，持有股份一百二十萬股，並擔任宇興公司總經理。詎料民國八十六年三月五日竟遭時任宇興公司董事長之己○○未經原告同意，擅自將由其保管之系爭股票盜蓋由其保管之原告印章，以買賣之名義，將原告全數股票以每股一十八元背書移轉予被告隆興投資股份有限公司（下稱隆興公司），價款共計新台幣（下同）二千一百六十萬元。己○○為掩飾其盜賣股票之不法行為，竟串同台灣銀行員林分行、彰化銀行員林分行，將前揭盜賣股票之價金於八十六年三月十日由隆興公司台銀員林分行跨行匯入彰銀員林分行原告不曾自行使用之帳號00000000000帳戶內，用以證明其曾給付價金予原告以掩人耳目。惟嗣即教唆其配偶甲○○自八十六年三月十一日至同年月十五日止偽造原告之取款憑條，分次連續向彰銀員林分行提領上述價款一空，致生損害於原告。右揭事實業經台灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第三五二一號受理偵查綦詳而予以起訴，又經台灣彰化地方法院刑庭以八十七年度訴字第五八六號審理在卷，雖因己○○不幸於審理中死亡，而為公訴不受理之判決，但己○○盜賣事實已然調查清楚，並經原告聲請將刑事附帶民事訴訟移轉由鈞院審理，於補繳裁判費後，又聲請己○○之繼承人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○承受訴訟，俾案件得以遂行。
二、己○○盜賣股票之事實，係利用其同時擔任宇興公司、隆興公司董事長之便，而以隆興公司之名義出名購買遭盜賣之股票，上開行為已涉民法第一百八十五條共同侵權行為，依法應由己○○、宇興公司、隆興公司負連帶損害賠償責任，原告自得基此而為請求。查民法第二百十三條第一項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」原告自得依此規定，請求隆興公司將其不法取得之宇興公司股票一百二十萬股回復為原告所有，將背書塗銷後交付予原告，並協同原告向被告宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記。如「不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」民法第二百十五條亦有明文，惟本件隆興公司尚持有宇興公司股票二百四十拾萬股，將其中一百二十萬股回復登記為原告所有，在事實上應無不能或困難可言，故請鈞長判令如先位之訴。又在備位之訴原起訴之被告己○○於訴訟中死亡，依民法第一千一百四十八條本文規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務。」而「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」民法第一千一百五十三條第一項亦有明文。則在備位之訴自應變更由己○○之繼承人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○為被告而與隆興公司、宇興公司連帶負損害賠償責任。
三、系爭股票買賣並非真實，己○○及被告丙○○及乙○○就每股價格為何為一十八元有不同之說詞：１問（己○○）：價錢如何決定？答：由我提出每股十八元，一開始丁○○提議每股二十元，我們討價還價後才決定每股十八元。（詳刑事卷一八六頁）２問（丙○○）：股價如何決定？答：以公司的帳冊資料來決定每股十八元，開會時已決定這個金額，大家都沒意見。（詳刑事卷一八八頁）３問（乙○○）：股價如何決定？答：因前年我與丙○○有買賣過股票，所以決定十八元，丁○○也同意十八元買賣，並未討價還價。（詳刑事卷一八九頁）又己○○等就原告出賣股票之原因，亦有不同之說詞：１問（己○○）：告訴人為何委託你出售公司股份？答：他說賣股票後要到美國做生意。（詳偵查卷八十六年五月十五日訊問筆錄）這是己○○最早之說詞，但嗣後則有不同之說詞，詳載如后。２問（乙○○）：知否丁○○將其股份出售給隆興公司之事？答：原因是丁○○在今年一月有侵佔公司貨款約三百多萬元，因怕被己○○追究責任，才同意出賣股權交換條件。（詳偵查卷八十六年五月二十九日訊問筆錄）３偵查卷八十六年五月二十六日答辯狀：告訴人於民國八十六年一月間因侵佔宇興纖維興業股份有限公司之款項，案經被告發現擬追究其刑責，告訴人因心生畏懼，乃於八十六年三月三日在家主動向被告表示願將其所擁有之該公司之股份一百二十萬股以每股十八元出賣予被告，伊願退出公司。４問（己○○）：告訴人為何委託你出售宇興公司股票？答：因他於八十六年一月侵占公款七百多萬元，怕被我提出告訴，加上他缺錢。（詳偵查卷八十六年六月十九日訊問筆錄）５問（己○○）：有何補充？答：告訴人曾於八十四年間擅將我台銀員林分行存款貳仟萬元二次提領要到美國投資做生意。（詳偵查卷一三六頁）此為其第一次提出反於以前歷次之答辯之說詞，而較第一次開庭已隔了將近半年之久。６偵查卷八十六年十一月十八日答辯狀：「查告訴人所以願將宇興公司之股權以二千一百六十萬元出賣予被告，是因為告訴人前曾於八十四年七月間利用其為公司經理之便，擅自領取宇興公司之公款二千萬元匯往美國，：：又告訴人於民國八十六年一月間侵占公司之所受貨款支票二十五筆，存入其私人：：帳戶，：：經被告向伊追究，告訴人始肯將登記於其名下之股票出賣及移轉予隆興投資公司。」
四、又前述原告匯款二千萬元到美國，是依據分產協議書，己○○將他台北市○○路不動產賣掉所得金額，給付原告二千萬元，現尚欠一千萬元。（詳刑事卷十五頁）己○○並曾辯稱：「我有蓋章，那些錢是要還銀行，我不知道丁○○將錢匯到他美國帳戶內。」（同刑事卷十五頁）惟查：１宇興公司所匯款項均須由己○○簽名蓋章始有可能匯出，己○○如前述已陳明其有蓋章無誤，焉能辯稱其不知該筆匯款之作用。２更何況據己○○提出之宇興纖維興業股份有限公司台銀８６５７６帳戶往來明細記載，該公司於八十四年七月二十日尚有存款八百五十二萬一千四百一十五元，而是日須支出不過「轉甲存」一百五十萬四千二百五十六元及「商港建設費」一萬零五百九十三元，即餘款尚有七百萬六千五百六十六元，即使隔日須還周轉金七百萬元仍有餘裕。３尤其宇興公司於八十四年七月二十日還特地向台銀公司借款一千萬元，以供「股東往來」，即其已知是日將支付原告丁○○一千萬元，否則不會支借週轉金又記載為股東往來。
五、即使偵查卷或刑事卷中己○○及其他證人所指摘原告於八十七年元月將宇興公司所收貨款支票存入其於萬泰銀行員林分行之私人帳戶為侵占公款，亦據辛○○於刑事卷八十七年十二月二十四日訊問筆錄證述：「（宇興公司在萬泰銀行有無開戶頭？）沒有戶頭，因為會計師告訴我們這些客票沒有發票，不能用宇興公司名義來託收，：：託收後票款我曾提領過作為公司之花費或提存至公司戶頭，而且有記帳。」其證述已足表明原告之託收完全係經公司同意，且其收入亦作為公司之花費，並未作為私人用途自明，則無涉侵佔。自不庸贅疑，即原告不可能基於此原因而出賣係爭股票，確實係遭盜賣無誤。
六、查原告被盜賣之股票，共有一百二十萬股，即其原有八十一萬股，又於八十五年十一月二十六日向隆興公司購進三十九萬股，故己○○盜賣之股票始有一百二十萬股，合先陳明。次查被告等人辯稱，原告所以願將其在宇興公司之股票出賣予隆興公司，係因其侵占公款所致。惟不論其所指貳仟萬元或託收之票據，原告皆於八十八年八月二十七日補充理由二狀說明綦詳，實無侵占情事可言，於此不再贅述。謹再補充說明如后：(一)查宇興公司之資產依八十一年十一月十四日之分產協議書由原告丁○○、被告乙○○各取得貳分之壹，而乙○○又於八十四年九月十六日將其二分之一股份全部出賣予原告，故原告於斯時已取得宇興公司全部經營權。詎料被告丙○○於分產後因經營失敗，敗光其原分得部分家產後，竟又回頭染指宇興公司經營權，其父己○○亦不顧原協議，又讓丙○○取得三分之一股權得以進入宇興公司，兩造即因此種下不睦之因素。(二)直至八十六年一月十五日原告竟被解除其在宇興公司之經理職務，且不得再進入宇興公司一步，而於試圖進入公司時竟遭保全人員架出（詳八十六年度偵字第四二五四號卷）即丙○○一派完全取得宇興公司經營權，兩造間紛爭因此日益擴大。(三)原告為此曾於八十六年二月二十一日以中區水湳郵局第一二三號存證信函要求庚○再給付其進入宇興公司代價中之餘款九千萬元，即雙方爭執並不曾稍歇。(四)八十六年三月三日原告與己○○、丙○○、乙○○協商破裂，於翌日即八十五年三月四日強行進入宇興公司，經報警處理，惟因原告堅稱其為股東兼董事，有權進入公司，致前來處理之警員 顏明星 亦無法強要其離開（詳八十六年偵字第三五二一號卷八十六年十二月十二月十五日訊問筆錄）。(五)己○○有鑑於此為釜底抽薪，杜絕丁○○有名義進入公司，即於翌日即八十五年三月五日將丁○○之股份盜賣予隆興公司。(六)上情始為己○○盜賣丁○○股票之真實原因。
七、又查本案之股票買賣若為真實，而原告挪用公款之指摘亦為真實，則己○○逕將價金二千一百六十萬元扣抵原告應返還之二千餘萬元之公款，不必實際支付，應最簡便安全，實無必要將價金匯入原告之彰化銀行員林分行帳戶，更無必要將該價金分成三十二次領取又轉匯入己○○在各銀行戶頭之必要。
(一)檢視己○○責由甲○○前往領取該筆價金，共分成三十二次，而每筆金額皆低於一百萬元，揆諸該員林分行經理壬○○於八十七年三月二十四日訊問筆錄證述：「每次提款如在一百萬以上者，才須登記領款人之身分證字號及襄理核章。」（詳八十六年偵字第三五二一號卷第二０六頁）即知己○○此舉係為掩飾其犯行，俾免他人由此知悉何人取款而暴露犯行。此所以己○○於八十六年十一月七日訊問筆錄仍堅稱：「（取款條上之筆跡是何人的？）不知，也不是我去領的。」嗣於補充說明始不小心透露「出售宇興公司所得之二千一百六十萬元是他把空白取款條交給我，由我太太甲○○填寫後提領。」並因此遭檢察官指摘：「以前為何否認提領二千一百萬元」（均詳偵查卷）。(二)苟非為洗錢，實無連續提領三十二次而每次皆在一百萬元以下之理，在買賣為真之前提下更無可能，雖然己○○辯稱：「因怕領太多現款有危險」（同前八十六年十一月七日訊問筆錄）但轉帳或匯兌不是更符合安全之需要，分三十二次提領現金反而提高危險，故其所辯實不值採取。
八、被告主張原告所有宇興公司之股份是由己○○贈與，並經己○○撤銷贈與，故原告即不得要求己○○之繼承人即被告或公司請求返還股票或賠償損害。惟查：(一)當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條著有明文。是被告自應就原告受贈與之事實為舉證，尤不容被告空言指摘。此請參照鈞院八十七年度家訴字第二六號己○○與丁○○間返還贈與物案件之判決。(二)原告於八十八年十月五日提出補充理由三狀中附件二財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書，已明白記載原告於八十五年十一月二十六日向被告隆興投資股份有限公司購買宇興公司股份三十九萬股，而該繳款書特別註記「限私人間直接買賣有價證券者使用」，足稽宇興公司之股份確由原告自行出資取得。(三)縱使己○○主張原告自其受有贈與，己○○主張撤銷亦應特定其贈與之財產，而不能泛稱一切財產，否則其意思表示之標的即不確定，而不能發生法律上效力，自不容己○○之繼承人援引該意思表示而為抗辯。(四)更何況己○○就前揭主張係於八十六年十二月二十日始行使撤銷權，惟其盜賣原告所有宇興公司股票係在八十六年三月五日，斯時原告尚為宇興公司股份之所有權人，自不容他人恣意侵害其權利，否則即為侵權行為，應負損害賠償責任。
(五)尤其撤銷贈與後，僅得依不當得利請求返還，尚非可主張所有權人之權利，即撤銷後原告仍為所有權人，亦不容未經其同意或依合法程序，即擅自出賣之，否則亦為侵權行為，需負損害賠償責任。(六)末查己○○撤銷贈與之時點如前述為八十六年十二月二十日，而斯時原告所有宇興公司股份已遭其盜賣，則其存證信函所謂一切財產，當不及於宇興公司之股份，縱使該股份真為己○○贈與，亦未經撤銷，即原告仍保有該股份所有權無疑。
九、系爭股票出賣時原告仍為所有權人應毋庸置疑，是本件關鍵在於己○○是否盜賣股票：(一)己○○在八十六年六月十九日檢察署偵訊時，於檢察官問：
「告訴人既侵占公款為何仍幫他出售股票？」回答：「因為只有我才能賣出股票。」（詳該日訊問筆錄）１因為宇興公司為家族公司，所有家族成員之股票及印鑑章皆在己○○保管中。２又宇興公司股票為記名式，讓與時除須交付股票外，尚須背書轉讓。故如欲出讓股票，惟有持有股票、印鑑之己○○始有可能。３被告以檢察官雖曾派員搜索己○○住宅，但未查獲丁○○之印鑑、存褶、股票為辯。惟該次搜索管區員警並未會同原告前往，自無法查獲確切之存放地點，更何況只搜索住宅未搜索公司所在或其個人保險箱，必無法使其無所匿藏，加以訴訟進行已久始行搜索，亦已失去先機，故雖未查獲印章、存摺等亦無解於原告未同意之事實自明。(二)己○○起初抗辯為何丁○○會出賣係爭股票，最早係以丁○○「賣股票後要到美國做生意」為由（詳偵查卷八十六年五月十五日訊問筆錄），嗣後則又提出侵占公款之說，其不實在已詳如補充理由二狀之說明。(三)至於二千一百六十萬元為何要分三十二次提領至己○○帳戶，每次皆低於一百萬元，初則不承認提領至其帳戶，承認後則辯稱怕領太多現款有危險。其不實在原告於補充理由三狀已有詳細說明。現在被告於八十八年十月十九日準備書狀則辯稱：「己○○為避免稅捐機關之注意及查稅，才分三十二次提領。」又完全反於其以前之答辯，其反覆說詞其誰能信？被告又以原告所有係爭股票皆係己○○贈與，惟被告無法證明該事實，已詳如補充理由四狀附件八十七年度訴字第二六號之判斷。縱使被告能證明其所主張事實，但仍無解於盜賣之時點係爭股票為原告所有之事實，亦即有不容他人恣意侵害之權利。更何況原告已提出其於八十五年十一月二十六日向隆興投資股份有限公司購進宇興公司股份三十九萬股之證明，如被告仍主張原告所有係爭股東為己○○所贈與，自應先舉證證明前揭買賣為贈與之性質後，再證明贈與之人為己○○，始能行使撤銷贈與之權利。惟查：(一)己○○在八十六年十二月二十日撤銷贈與時，宇興公司股票已遭其盜賣，其撤銷當不及之。(二)撤銷贈與之權利為一身專屬權，今己○○已死亡，不容繼承人行使，故被告諸人無行使撤銷贈興之權利。(三)故被告諸人以己○○已撤銷贈與為辯，謂其無庸返還係爭股票，並非的當。(四)縱使被告不當得利之主張可採，惟己○○主張返還須先主張其不法行為，如使公務員登載不實或違反稅法等事實，依民法第一百八十條第四款規定，其亦不得請求返還，更何況有不當得利返還請求之債權，尚非取得係爭股票所有權可比，仍無解己○○於盜賣時侵害原告所有權之事實。
十、查預備訴之合併，有主觀、客觀之分，均為求訴訟經濟而為學者及實務所是認，故並無嚴格要求為同一當事人之必要，尤以主觀預備訴之合併之承認，更足稽為訴訟經濟故，應儘量予以審理。更何況本件原告所提出之先後位訴之聲明係因己○○與隆興公司之盜賣行為（無權處分行為）且宇興公司明知仍認同其盜賣行為而為股東變更登記侵害原告之權利，為民事共同侵權行為，應連帶負損害賠償責任。查損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。最高法院六０年台上字第三０五一號著有明文。第因回復原狀之請求，以持有股票之隆興公司及應准予變更登記之宇興公司為被告即足，至於如回復原狀有困難之金錢賠償，則應列隆興公司、宇興公司、己○○為被告，又因己○○死亡，故列其繼承人為被告，殊無不妥。又本件被告隆興公司提出系爭股票，其股票轉讓登記所載「登記日期」皆為八十六年三月三日，但據財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書「買賣交割日期」卻在八十六年三月五日，日期倒錯有違股票先背書轉讓後，再由買受人向公司辦理變更登記之程序，益證原告之係爭股票確係遭己○○夥同宇興、隆興公司盜賣，否則即不會有如此大之舛誤。
參、證據：提出財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、公司變更登記事項卡及股東名冊影本、買賣契約書影本、公告影本、存證信函影本及本院民事判決影本等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
（一）原告先位訴之聲明及備位訴之聲明均駁回。
（二）如受不利之判決被告願供擔保請准予免為假執行添
貳、陳述：
一、原告之所以願將其在宇興公司之股票，以二千一百六十萬元之價格出賣予宇興公司，是因為原告前曾於八十四年七月四日及同月廿日未經己○○之同意將宇興公司擬用以償還銀行債務之二千萬元分二次匯往其在美國之私人帳戶，又原告於八十六年一月間私自將公司客戶給付貨款支票廿六張私自存入其於萬泰銀行員林分行之帳戶內，並將該些款項據為己有，經己○○發現後，乃向原告追究其款項，原告因自覺理屈，乃同意將其在所存入帳戶之支票交付其乙種取款條數紙，蓋空白章授權予公司之會計小姐辛○○填寫領取，以償還公司，並同意將其前侵吞公司之二千萬元補貼利息一百六十萬元抵償其出售宇興公司之股價，原告雖辯稱伊匯往美國之二千萬元之款項是己○○贈與伊之款項，否則何以未向伊追究民、刑責任，並辯稱匯入伊之私人帳戶是公司為逃漏統一發票稅捐，而將公司所收之客票以其名義存入其私人之帳戶，以逃避稅捐機關之耳目云云。查二千萬元之款項是為鉅額之款項，並非小數目，抑且為公司之款項，並非己○○個人之款項，公私有別，己○○豈有權將二千萬元之款項贈與伊，如有，何以未寫贈與契約，況公司還向銀行告貸，尚需按月付息予銀行，至於領款時，雖需蓋己○○個人之私章，但己○○是誤以為要償還公司所欠銀行之債務，故己○○絕不可能將該筆款贈與原告，至於己○○之所以未即控告原告民刑事責任，則是因為礙於父子情，因恐控告其刑責伊將坐牢，而請求其償還，又無現金，父子法庭相見，又恐為親友恥笑，且親友又多勸阻，故己○○才遲未興訟，原告毀損己○○之傢俱，己○○亦不忍相告，俟原告控告己○○侵占偽造文書後，己○○才忍無可忍，方於告訴期間行將屆滿時，才提出告訴其毀損，至於被其侵吞之公司客票，公司均有簽發統一發票，此有統一發票在卷可稽，可見原告所述不實。
二、原告同意委託己○○出售股票，己○○才以隆興投資公司，向原告承買，被告乙○○即原告之弟於偵查中，即證稱在今年三月三日我及告訴人、丙○○己○○等四人在餐廳，有協議丁○○同意將宇興公司股權賣給己○○，並持印鑑股票交給己○○，當時每股十八元，且丁○○在股票背後出讓欄蓋章，原因是丁○○在今年一月有侵占公司貨款，約三百多萬元，因怕被己○○追究責任，才同意出賣股權交換條件（偵查卷四六頁），可見己○○所辯屬實，原告所擁有之公司之股票及印章，衡情而論，應該是均由原告所保管，檢察官曾派警員前往公司辦公室搜索，結果並未發現有原告之印章、存摺及盜蓋出售丁○○之股票（偵查卷一二五、一二六頁），可見己○○確未保管原告之印章及存摺與股票，原告之印章及存摺均由原告在保管，如原告不同意其股票出售，則何以肯在三十二張之空白乙種取款條上蓋章，以便己○○委託太太即被告甲○○分次領取。查認定事實，應依證據認定之，證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非疑竇時，則遽難採為判決之基礎（參閱最高法院四十八年台上字第四七五號刑事判例）證人辛○○ 於鈞院 刑庭即證稱丁○○於八十五年初離開公司之前常有用他私人戶頭託收，那時己○○均不知情，是在八十四年年底，公司查帳才發現，發現後有向他催討，但丁○○置之不理，後來他有答應要還己○○，有表示說只要他還錢，就不告他，有二次丁○○曾向我拿取款條去還台銀貸款，大概八十四年間，一次是取款條一張金額一千萬元一次二張取款條分別為五百萬元，後來他並沒去辦，並沒拿去還貸款，被他轉匯出去，後來聽銀行人講才知道匯到美國去，這錢本來是公司還本金用的，當時他拿取款條時，己○○及公司均不知道，這些錢是還貸款用，並不是要給他，後來我告訴己○○之後，他表示說只要他還錢就好了，當時我寫好，由此可見，己○○所辯屬實。原告雖辯稱伊設於萬泰銀行之帳戶是專為公司之用，伊並未使用該帳戶云云，經查鈞院向該家銀行調取之資料，其中四萬元及五十萬元二筆款即由原告領取花用，復查原告是將公司所收之禁止背書轉讓之支票違法地請萬泰銀行代收，查禁止背書轉讓之支票不得請他人託收，必需由發票人所指名為受款人之人託收，萬泰銀行事後發現作業疏忽，曾派襄理及主辦人員柯小姐專程持尚未屆期之支票至公司欲退還予原告，原告原拒絕收受，還向柯小姐說如你們銀行不代收，伊將請他家銀行代收，經協談約卅分鐘，原告才簽收，可見原告之存入其帳戶並非出自公司之同意，而是利用其為總經理之身份及職權向會計小姐領取公司所收之客票及蓋公司之橡皮章背書，欲據為己有，而非法存入其私人帳戶，以便花用極明。最高法院七十四年台上字第四六一號判決要旨「印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第三百五十八條規定該證明書即應推定為真正」，原告之印章及存摺與股票應以自己保管及使用為常態，以己○○保管為變態，原告既已達三十六歲之壯年人，又屬留學過之高級知識份子，並非未成年之人或精神耗弱之人，故不能僅憑原告片面之詞，認為己○○持有原告之股票、印章及存摺，況被告乙○○、丙○○於偵查中均已證明原告因侵占公司之款項，而願將其持有公司之股票脫售抵債。
三、被告之股份是由己○○贈與予伊，伊於八十六年一月十五日十七時三十分許在彰化縣○○鎮○○○街○○○號居所毀損己○○之財物，被台灣高等法院台中分院八十六年上易字第三○八六號刑事判決處罰金貳仟元確定在案，前經己○○於民國八十六年十二月廿日以永靖郵局第二一九號存證信函根據民法第四百一十六條之規定向原告表示撤銷以前所贈與原告之一切財產，以上有該件判決書及存證信函可證，故原告即不得要求己○○之繼承人即被告或公司請求返還股票或賠償損害。添
四、原告於八十七年十月一日刑事庭開庭時辯稱二千萬元是己○○要給我的，所謂要給我的，台灣話即是要送給我的之意，原告在本案竟改稱是依八十一年十一月十四日父子所訂之家產協議書之約定在台北市○○路之房地產父親應給予伊二千六百八十八萬元，因未給，故同意由宇興公司領出二千萬元予伊，此不實在，查依該協議書所載仁愛路之不動產三位兄弟均應分得二千六百八十八萬元，如有此約定，何以被告丙○○、乙○○均未分到二千萬元，己○○對不肖之原告，本來即恨之入骨，豈有可能獨厚於原告，況二千萬元是為宇興公司之公款，並非己○○之私款，公款公用，豈有同意以公款送給原告，顯見該二千萬元並非是己○○要送給原告，是原告假公濟私利用其為經理職務之便而趁機挪用侵占。又原告狀稱本案之股票買賣若為真實，而丁○○挪用公款之指摘亦為真實，則己○○大可逕將價金二千一百六十萬元扣抵丁○○應返還之二千餘萬元之公款，不必實際支付，此應為最簡便安全，實無必要將價金匯入丁○○之帳戶，更無必要將該價金分成三十二次領取又轉入己○○在各銀行戶頭之必要云云。查眾所皆知，股票之買賣必需向稅捐機關申報，並且必需提出資金之來源，稅捐機關始能認定合法，原告在宇興公司之股票是出賣予隆興投資公司，故必需有由隆興公司之帳戶領出二千一百六十萬元轉入原告之私人帳戶始能取信於稅捐機關，而存入原告之帳戶後，因該筆款二千一百六十萬元是用以抵充原告前由宇興公司所私自挪用匯出美國之二千萬元加上應補貼利息一百六十萬元，原告因應返還此筆款，故原告才蓋空白取款條三十二張授權予己○○按照實際需要分別領取，原告辯稱如以抵債之方式購買其股票，即不必實際支付款項，實似是而非，因如此對稅捐機關將無法交代，至於所以會分三十二次提領，而每筆金額皆低於一百萬元此是因依財政部規定凡每次提領一百萬元者，各行庫均應逐筆記載，以供金融主管機關及稅捐機關備查，己○○為避免稅捐機關之注意及查稅，才分三十二次領取，查檢察官在偵查中曾以密函簽發搜索票指派管區警察前往己○○住宅搜索己○○有無持有丁○○之印章、存摺及盜蓋出售丁○○之股票，結果一無所獲，足見己○○並未持有原告之股票、印章及存摺。原告主張己○○持有其股票、印章及存摺之事實，自應負舉證之責，否則即應認為其主張不實。
五、原告自認八十年才由美國讀語文學校回來，伊在出國之前服兵役，服兵役之前在淡江大學求學，八十一年才進入宇興公司當任經理，每月薪水才一萬八千元，而宇興公司自六十八年五月九日即成立，原告是000年0月00日出生，當時伊才十七歲，尚未踏入社會，還在求學，顯無謀生能力，則豈有資力購買龐大之股份。查原告在宇興公司之原有股份為一百二十萬股，每股以票面額十元計算，即一千二百萬元，請鈞院命其提出資金之來源，顯見原告之股份均是由己○○贈與，嗣原告被控告其觸犯毀損罪且判刑確定，而復經己○○以存證信函向伊表示撤銷一切之贈與，則原告即不能向被告等請求返還其原有之股票或賠償損害，證人即宇興公司之會計 邱韻玲 小姐在鈞院刑事庭作證稱原告於八十五年初離開公司之前，常有用他私人戶頭託收，那時己○○均不知道，是在八十四年年底公司查帳才發現，發現之後有向他催討，但原告置之不理，後來原告有答應要還，己○○有表示說只要他還錢，就不告他，後來原告有陸續還，有二次原告曾向我拿取款條說要去還貸款（即公司所欠台銀員林分行之貸款），大概是八十四年間，一次是取款條，一張金額一千萬元，一次是二張取款條，分別為五百萬元，後來他沒有去辦，後來二千萬元他並沒有拿去還貸款，被他轉匯出去，後來聽銀行人員講才知道匯到美國去，這錢本來是公司還本金用的，當時他拿取款條時己○○及公司均不知道（請參閱鈞院八十七年訴字第五八六號審判筆錄）。添
六、查先位聲明及備位聲明必需同一原告預慮其對於同一被告提起之某訴無理由，同時提起不能並存之他訴（預備之訴），以備先位之訴無理由時請求法院就預備之訴審判，原告先位聲明由當事人不儘相同，自不能對甲○○、戊○○、丙○○、乙○○提起備位之訴。又被告甲○○、戊○○、丙○○、乙○○固為己○○之繼承人，但原告亦為繼承人之一，查民法第一千一百五十三條第一項規定繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，繼承人相互間對於被繼承人之債務除另有約定外，按其應繼分比例負擔之，原告既為繼承人之一，即不能置其應按應繼分比例分擔之責任於不論，而對被告甲○○等四人請求。
七、原告生於000年0月00日，大學畢業後出國留學返國後在宇興公司擔任經理，每月薪津才一萬多元，此為原告所自認，原告自無資力，宇興公司在六十八年五月九日即成立，當時伊才十六歲，自無資力購買一千二百萬元之股票，原告既無賺錢能力，若非其父贈與，則自不可能擁有如此多之股票，原告雖主張贈與之事實應由原告負舉證之責，但查法院採證應符合經驗法則，原告既不能證明其資金之來源，原告之股票不可能憑空而來，則自應認為是己○○贈與而來。另查原告在八十六年十一月七日在偵查中稱匯到美國二千萬元是他（指己○○）給我用的，其意當指贈與予伊用的，既然是贈與予伊，則己○○既於八十六年十二月廿日以永靖郵局第二一九號存證信函向原告表示撤銷以前所贈與原告之一切財產，則原告即不得要求被告等返還股票或賠償損害（己○○贈與系爭股票及被告匯二千萬元之時間是在前）。退步言之，該二千萬元如非贈與即屬原告侵占，則被告亦可以以原告所侵占之款項對原告主張抵銷。
添八、最高法院六十年台上字第八一七號判例要旨「公司法第一百六十四條規定：
記名股票由股票持有人以背書轉讓之，此所謂股票持有人，應包括股票名義
人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至同法第一百六十五條第一項所謂不得以其轉讓對抗公司，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第二項而自明」，原告先位聲明請求協同原告向被告宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記，即屬於法無據。又查撤銷贈與之行使固有專屬性，繼承人不得行使撤銷權，但查本件之撤銷贈與早在己○○生前即以存證信函向原告行使撤銷權，被告只是根據繼承關係承受己○○生前之權利對原告主張抗辯權而已，是不得不辯者，撤銷贈與財產並不必表明特定贈與之財產，因己○○所贈與原告之財產達數億元之譜，所贈與原告之財產不動產極多，故在存證信函中實難一一表明，才泛稱撤銷所贈與原告之一切財產，此仍可得確定，應屬有效。原告又辯稱即使被告主張不當得利為可採，惟己○○主張返還不當得利須先主張其不法行為，如使公務員登載不實或違反稅法等事實，依民法第一百八十四條第四款規定，即不得請求返還，更何況有不當得利返還請求之債權尚非取得系爭股票所有權可比，查己○○既然已主張撤銷贈與，則其效力當然包括債權及所有權及其他物權，概一切債權所有權等均為財產權，自不必再返還系爭股票之所有權即股權，己○○之行為縱使有登載不實及違反稅法，亦無民法第一百八十條第四款之規定情形，故原告引用該條之規定，顯然不足採，因己○○之撤銷贈與是在系爭股票過戶為隆興公司後所發生之新之獨立法律行為，則自應以新之獨立法律行為是否有理由為準，如有，原告即不能再以股票之過戶之程序有無不法為抗辯之理由。添
參、證據：提出台灣高等法院台中分院刑事判決書影本、存證信函暨回證影本、宇興公司章程影本、系爭股票影本為證。
丙、本院依職權調閱八十七年度訴字第五八六號刑事卷。理由
甲、程序方面：按董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表，公司法第二百一十三條定有明文。查本件原告為被告隆興投資股份有限公司之董事，有該公司之登記資料影本附卷可稽，是依前揭規定，自以隆興公司之監察人乙○○，代表隆興公司進行訴訟。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張：伊原為被告宇興公司股東，持有股份一百二十萬股，並擔任宇興公司總經理，詎料於八十六年三月五日，竟遭時任宇興公司董事長之己○○未經原告同意，擅自將由其保管之系爭股票盜蓋由其保管之原告印章，以買賣之名義，將原告全數股票以每股一十八元背書移轉予被告隆興公司，價款共計二千一百六十萬元，而己○○為掩飾其盜賣股票之不法行為，竟將前揭盜賣股票之價金於八十六年三月十日由隆興公司台銀員林分行跨行匯入彰銀員林分行原告所有之帳號00000000000帳戶內，用以證明其曾給付價金予原告，惟嗣即教唆其配偶甲○○自八十六年三月十一日至同年月十五日止偽造原告之取款憑條，分次連續向彰銀員林分行提領上述價款一空，致生損害於原告。按己○○盜賣股票之事實，係利用其同時擔任宇興公司、隆興公司董事長之便，而以隆興公司之名義出名購買遭盜賣之股票，上開行為已涉民法第一百八十五條共同侵權行為，依法應由己○○、宇興公司、隆興公司負連帶損害賠償責任，而己○○已死亡，爰訴請被告隆興公司將其不法取得之如附件宇興公司股票一百二十萬股回復為原告所有，且將背書塗銷後交付予原告，並協同原告向被告宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記等語。
二、被告則以：原告同意委託己○○出售股票，己○○才以被告隆興公司，向原告承買，原告之所以願將其在宇興公司之股票，以二千一百六十萬元之價格出賣予隆興公司，是因為原告前曾於八十四年七月四日及同月廿日未經己○○之同意將宇興公司擬用以償還銀行債務之二千萬元分二次匯往其在美國之私人帳戶，又原告於八十六年一月間私自將公司客戶給付貨款支票廿六張私自存入其於萬泰銀行員林分行之帳戶內，並將該些款項據為己有，經己○○發現後，向原告追究其款項，原告因自覺理屈，乃同意將其前侵吞公司之二千萬元補貼利息一百六十萬元抵償其出售宇興公司之股價；又原告所擁有之公司之股票及印章，均由原告所保管，己○○確未保管原告之印章及存摺與股票，如原告不同意其股票出售，則何以肯在三十二張之空白乙種取款條上蓋章，以便己○○委託甲○○分次領取；再原告之股份，是由己○○贈與，原告曾因毀損己○○之財物，經法院判處罰金貳仟元確定在案，己○○因而依民法第四百一十六條之規定於八十六年十二月廿日以存證信函向原告表示撤銷以前所贈與原告之一切財產，原告即不得要求被告返還股票或賠償損害；況退步言之，前開二千萬元如非贈與即屬原告侵占，則被告亦可以以被告所侵占之款項對原告主張抵銷，且原告先位聲明中被告隆興公司應協同原告向被告宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記之請求，亦屬於法無據等語，資為置辯。
三、查原告主張伊原為被告宇興公司之股東並任總經理，原持有宇興公司股票八十一萬股，八十五年十一月二十六日又向隆興公司購進三十九萬股，是持有之股票總數共為一百二十萬元。嗣於八十六年三月五日，為時任宇興公司董事長之己○○，將系爭股票，以每股一十八元，全數賣予被告隆興公司，價款共計二千一百六十萬元，股票並已蓋印原告之印章辦理背書移轉，股東名冊亦已辦理變更登記，又前揭買賣股票之價金並於八十六年三月十日由隆興公司台銀員林分行跨行匯入彰銀員林分行原告所有之帳號00000000000帳戶內，惟嗣即經己○○委其配偶甲○○自八十六年三月十一日至同年月十五日止分次提領一空之事實，業據其提出被告公司變更登記資料、股東名冊、財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、買賣契約書影本等件為證，並有被告所提之系爭股票影本可稽，及經本院依職權調閱八十七年度訴字第五八六號己○○涉嫌偽造文書等刑事卷查核屬實，復為被告所不爭執，原告此部分主張，堪信為真實。是系爭股票出賣時原告仍為所有權人應毋庸置疑，則本件首應審酌者，在於系爭股票之出賣有無經原告事先同意。
四、經查：（一）己○○於刑事案件審理中，就原告出賣股票之原因，先後說辭不同：１、己○○檢察官初訊時先稱，原告賣股票後要到美國做生意（見偵查卷八十六年五月十五日之訊問筆錄）。２、惟其於八十六年五月二十六日偵查中提出之答辯狀中則稱，告訴人（即原告）於八十六年一月間因侵佔宇興纖維興業股份有限公司之款項，案經被告發現擬追究其刑責，告訴人因心生畏懼，乃於八十六年三月三日在家主動向被告表示願將其所擁有之該公司之股份一百二十萬股以每股十八元出賣予被告，伊願退出公司等語。３、同年八十六年六月十九日偵查時，己○○則稱因原告於八十六年一月侵占公款七百多萬元，怕被我提出告訴，加上他缺錢；又原告曾於八十四年間擅將我台銀員林分行存款二千萬元二次提領要到美國投資做生意云云（見偵查卷八十六年六月十九日訊問筆錄）。４、同年八十六年十一月十八日提出答辯狀復謂告訴人所以願將宇興公司之股權以二千一百六十萬元出賣予被告，是因為告訴人前曾於八十四年七月間利用其為公司經理之便，擅自領取宇興公司之公款二千萬元匯往美國，．．．又告訴人於民國八十六年一月間侵占公司之所受貨款支票二十五筆，存入其私人．．．帳戶，．．．經被告追究，告訴人始肯將登記於其名下之股票出賣及移轉予隆興投資公司等語。按原告若係因其侵占公司款項深恐遭受追究，始同意將其名下之股票出售抵償，則己○○於檢察官初訊時何以未能陳明，此從同為與興公司之董事乙○○於偵查中稱原告因在八十六年一月有侵佔公司貨款約三百多萬元，怕被己○○追究責任，才同意出賣股權交換條件（詳偵查卷八十六年五月二十九日訊問筆錄）等語，與己○○嗣後答辯之內容不盡相符可知，己○○嗣後之答辯，應屬卸責之詞，不足為採。（二）己○○及同為宇興公司、隆興公司董事或監察人之丙○○、乙○○，於前開刑事案件審理中，經承審法官隔離訊問後，就每股價格為何為一十八元之說詞不同：己○○稱係由其提出每股十八元，一開始原告提議每股二十元，我們（兼指丙○○及乙○○）討價還價後才決定每股十八元（見刑事卷八十八年二月四日訊問筆錄）；惟丙○○則稱股價係以公司的帳冊資料來決定每股十八元，開會時已決定這個金額，大家都沒意見（同見上開訊問筆錄）；乙○○則稱因前年與丙○○有買賣過股票，所以決定十八元，原告也同意十八元買賣，並未討價還價（同見上開訊問筆錄）。按渠等當時如確曾在場商討股價出售之價格，何以在場之人說詞會產生差異。（三）又查，八十六年一月十五日，己○○曾解除原告在宇興公司之經理職務，且不得再進入宇興公司一步，有原告提出之公告影本一紙可查，嗣原告於八十六年三月三日曾與己○○、丙○○、乙○○就分產協議進行協商未果，旋於翌日即八十五年三月四日欲強行進入宇興公司，經報警處理，惟因原告堅稱其為股東兼董事，有權進入公司，致前來處理之警員顏明星亦無法強要其離開（見偵查卷八十六年十二月十五日訊問筆錄），按雙方於八十六年三月四日產生如此衝突，依常情判斷，何能要求原告於翌日同意出售其名下股票。（四）況依被告所提之系爭股票，其上股票轉讓登記所載「登記日期」皆為八十六年三月三日，但據卷附之財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書「買賣交割日期」卻在八十六年三月五日，日期倒錯有違股票先背書轉讓後，再由買受人向公司辦理變更登記之程序，堪認被告辯稱系爭股票是於八十六年三月五日經原告同意下始行出售云云，無可採信。（五）再查，系爭股票之買賣若為真實，且原告挪用公款乙情亦屬非虛，則己○○逕將價金二千一百六十萬元扣抵原告應返還之二千餘萬元之公款，不必實際支付，應最簡便安全，實無必要將價金匯入原告之彰化銀行員林分行帳戶，更無必要將該價金分成三十二次領取又轉匯入己○○在各銀行戶頭之必要。況查己○○於偵查中，原主張不知取款條為何人填具，嗣始謂出售系爭股票之二千一百六十萬元是由其配偶甲○○填寫後提領，其用意是否為掩飾其犯行；至於二千一百萬元為何要分三十二次提領至己○○帳戶，每次皆低於一百萬元，己○○於偵查中初則不承認提領至其帳戶，承認後則辯稱怕領太多現款有危險，嗣又以避稅為由，被告則附合之，於八十八年十月十九日準備書狀中辯稱「己○○為避免稅捐機關之注意及查稅，才分三十二次提領」云云，其供詞反覆，本院實難採信。（六）被告雖一再主張系爭股票由原告所保管，當無盜賣之可能云云，然觀諸己○○在八十六年六月十九日檢察官偵訊時，於檢察官問：「告訴人既侵占公款為何仍幫他出售股票？」竟答稱「因為只有我才能賣出股票」之語，而宇興公司為家族公司，且資本額為五千六百萬元，非屬公開發行股票之公司，是所有家族成員之股票及印鑑，均由時任董事長之己○○保管，實非無可能。綜上所述，系爭股票之出售，既未經原告之同意，則原告主張系爭股票係遭時任被告宇興公司、隆興公司董事長之己○○，將其保管中之系爭股票，盜蓋由其保管之原告印章，以買賣之名義，以每股一十八元背書移轉予被告隆興公司等情屬實，而為可取。
五、至被告抗辯系爭股票原告並無足夠之資力足以支付股款，該等股票均係己○○所贈與，而原告於八十六年一月十五日十七時三十分許，在彰化縣○○鎮○○○街○○○號居所毀損己○○之財物，經台灣高等法院台中分院以八十六年上易字第三○八六號刑事判決處罰金貳仟元確定在案，己○○即於同年十二月廿日以永靖郵局第二一九號存證信函，根據民法第四百一十六條之規定向原告表示撤銷以前所贈與原告之一切財產，原告既經贈與人以忘恩行為為由撤銷一切贈與，自不得請求返還系爭股票云云。惟查，己○○欲撤銷其贈與，首需證明其即系爭股票之贈與人，而原告為宇興公司之設立股東，原持有股份總數為八十一萬股，股款金額為八百一十萬元，此有該公司登記資料可查（另參卷附之系爭股票票號ＮＥ００００１３至ＮＥ００００９３，如附件編號１至８０），按原告既屬設立之股東，依公司法規定即應繳足股款，己○○若主張該等股款係依所墊繳，即應提出支付股款之證據為憑，然審閱前開刑事卷證，並無任何具體資料可供查證，被告等復未能提出前開繳交股款之資金確係由己○○支付之任何具體客觀證據，是縱認原告於宇興公司設立時其資力不足繳付股款，至多僅能證明原告所持有之上揭股票係受他人所贈與，而無從遽以己○○為原告之父即當然應視為贈與者。另查卷附票號ＮＦ００００９３至ＮＦ００００９６（如附件編號８１至８４）之股票四十萬股，原告係於八十五年十一月二十六日向被告隆興公司購得，此有財政部台灣省中區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書而該繳款書可稽，依該繳款書註記「限私人間直接買賣有價證券者使用」，堪信上揭三十九萬股宇興公司之股份確由原告自行出資取得，被告雖主張該等股票亦係己○○所贈與，然被告亦未能提出相當之證明，依照前述，被告所辯亦無從採信。是被告抗辯己○○於生前曾根據民法第四百一十六條之規定，以存證信函向原告表示撤銷以前所贈與原告之一切財產乙情固屬真實，然其撤銷之標的，當不及於系爭股票。
六、按「二人互復債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷，或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第三百三十四條第一項定有明文。本件系爭股票既遭時任被告宇興公司及隆興公司之董事長己○○盜賣屬實，縱認被告主張原告侵占宇興公司公款為真，然原告所請求者，為返還其遭盜賣之股票，與被告主張之二千餘萬元之債務，其給付種類不同，依其性質顯無從為抵銷，被告以原告所侵占之款項主張抵銷云云，亦不足為採。
七、次按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；民法第一百八十五條第一項、第二百一十三條第一項分別定有明文。本件原告所有之系爭股票遭兼被告宇興公司及被告隆興公司之己○○盜賣，將之背書移轉予隆興公司已詳如前述，則原告本於侵權行為之法律關係，請求被告隆興公司應將原告所有遭己○○於八十六年三月三日盜賣如附件所示之宇興公司股票八十四張共計一百二十萬股塗銷背書後交還原告，並協同原告向被告宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記，為有理由，應予准許。至被告雖引最高法院六十年台上字第八一七號判例要旨，謂原告請求被告隆興公司協同原告向被告宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記，於法無據云云，然查系爭股票均屬記名股票，其轉讓非將受讓人之姓名住所記載於公司股東名簿並將受讓人之姓名記載於股票不得以其轉讓對抗公司，公司法第一百六十五條第一項定有明文，是原告請求被告隆興公司協同原告向被告宇興公司辦理股票交還之公司股東名簿變更登記，顯無不當，自應予准許。被告上開辯詞，本院不採。
八、本件判決已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件勝負之判斷，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十一日
台灣彰化地方法院民事第一庭~B法官王義閔右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官林淑女中華民國八十九年三月二十三日附件：