臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1491號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年審訴字第1491號刑事判決

裁判日期：民國103年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度審訴字第1491號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳辛業上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第2817號），本院判決如下：
主文陳辛業無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳辛業基於施用第一級毒品之犯意，於民國103年7月18日下午7時許，在桃園縣中壢市○○里○○鄰○○路○○○巷○○弄○○號之住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復基於施用第二級毒品之犯意，於103年7月19日下午5時30分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區某不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年7月19日下午4時50分許，在桃園縣中壢市○○路○○號前，為警查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.41公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第
128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌，無非係以台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2紙，並有扣案之第一級毒品海洛因1包為其主要論據。訊據被告固坦承有施用第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：當日員警攔檢我，並因查到我有毒品前科，遂未經我同意就對我搜身，後來搜到1包海洛因，就帶我回警察局做筆錄，當時扣案的海洛因並未驗出海洛因，不應允許對我強制驗尿，採尿過程違法，不可以作為證據等語。
四、本案應審究者，為員警於前揭時、地搜索被告身體並查獲上開扣案海洛因之過程是否合乎法律規定？員警因此以被告為現行犯而進行逮捕，並將被告帶回警局進行驗尿及詢問程序是否合乎法律程序？因而取得之證據是否有證據能力？茲分別論述如下：
㈠按搜索對於被搜索人隱私權、居住權或財產權等基本權造成
相當程序之干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則之要求，我國立法對於搜索採令狀主義，應用搜索票，由法官審查簽名核發之，目的在保護人民免受非法之搜索。惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故另定有刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索（緊急搜索）、第131條之1同意搜索等無搜索票而得例外搜索之規定。其中第130條附帶搜索需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件；第131條第2項所定之逕行搜索，權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得為之，且必須於執行後3日內報告於該管檢察署檢察官及法院；而第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。是法院對於證據取得係出於同意搜索時，應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警員所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警員之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年台上字第1361號、96年台上字第5184號判決意旨參照）。
查本案查獲經過，係桃園縣政府警察局保安警察大隊員警於
103年7月19日下午4時許，在桃園縣中壢市○○路執行勤務時，發現被告牽機車在路上行走，上前關心並為身分查證，因而發現被告為毒品列管人口，進而在無搜索票情況下，要求被告同意搜查身體及機車，嗣於被告褲子後面口袋查扣上開海洛因1包，進而將被告帶回警局進行詢問及採尿程序等情，業據證人即執行本案搜索員警 鍾德賢 、 許銘華 於本院審理時證述明確（見本院卷第46-51頁），本案搜索行為應屬「無票搜索」殆無疑義，然本案「無票搜索」是否合乎刑事訴訟法所定程序，分述如下：
⒈本案搜索與刑事訴訟法第131條之1所定同意搜索之要件未合：
⑴按刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索，應經受搜索人
「自願性」同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。又刑事訴訟法第43條之1規定（即檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條關於搜索、扣押筆錄製作之規定），係於92年2月6日公布，9月1日施行，而同法第131條之1規定之同意搜索，則係於90年1月12日公布，
7月1日施行，是依立法時程之先後順序觀之，立法者顯無意將第131條之1但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，指為第42條之搜索、扣押筆錄，因而偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者分別製作，以供執行搜索人員使用；前者係同意搜索之生效要件，執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正；至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院96年度台上字第5184號、100年度台上字第7112號判決要旨參照）。由於同意搜索重在出自被搜索人主觀上本於自由意願同意讓國家機關進行翻搜之取證行為，然若一人明知身上或住處藏有非法物品，卻仍同意由執行人員搜索身體或住處，顯與一般經驗法則未合，從而，被搜索人是否確知有拒絕搜索之權利而仍同意搜索等情，均應由檢察官負舉證責任；又為確保被搜索人同意之自願性，執行搜索人員必須完全遵循法律所規定程序，否則不得認定同意搜索之自願性已獲擔保。
⑵證人鍾德賢、許銘華於本院審理中雖均證稱因被告口頭同意
搜索始對被告身體進行搜索云云，惟參諸證人鍾德賢就搜索過程證稱：我們在西園路上遇到被告，當時他牽著機車在路上行走，我從上前關心順便做身分查證，查證發現被告是毒品列管人口後，就問被告身上有沒有帶違禁品及最近有無施用毒品，被告回答沒有施用毒品，也沒有攜帶違禁品；我們有問被告如果沒有帶違禁品，可不可以讓我們檢查一下，被告就說「讓你們看啊」，被告自己拉外套的口袋出來讓我們看，但沒有東西，再來就把褲子前面的口袋翻出來，也確定沒有違禁物，但是後方的口袋沒有翻開來，我問被告後方褲子的口袋可不可以檢查，被告有點猶豫，我就問被告是不是有違禁品，再把被告褲子後方的口袋打開，就發現裡面有違禁品，他承認東西是他的，沒有拒絕的行為，都同意我們檢查等語（見本院卷第46頁背面、第47頁），可知證人鍾德賢盤查被告身分後，得知被告為毒品列管人口並詢問其是否有施用毒品或攜帶違禁物時，被告尚否認有施用毒品及攜帶違禁物，且依證人鍾德賢前揭證述可知，被告雖口頭上有表示「讓你們看啊」，然係自己將外套及褲子前方口袋翻出，卻未主動將藏有毒品之褲子後方口袋翻出，顯然被告上開掀翻口袋行為，只是單純為取信員警之行為，實無欲將毒品交出之意，嗣員警係查覺被告舉止有異，始自行自被告褲子後方口袋取出扣案海洛因。衡諸衣褲前、後方之口袋，均非隱密之處，被告若同意員警搜索身體，不論毒品藏於褲子前或後方之口袋內，均將為警查獲，然被告卻刻意避免掀翻褲子後方口袋，可認被告主觀上並無同意搜索之意願。且員警在被告褲子後方口袋取出毒品前，並未實際對被告搜身，縱被告口頭上對員警有表示「讓你們看啊」，被告也只有主動掀翻衣褲口袋以取信員警之行為，此舉無以證明被告確有同意搜索之意。參以被告當時僅穿著短袖上衣及短褲，此有現場照片在卷可佐（偵卷第21頁），更與證人鍾德賢於本院證述被告係穿著外套乙節不符，是證人鍾德賢就搜索過程之記憶是否全然無誤，亦屬可疑。況且，證人許銘華於本院審理時證稱：在搜索扣押筆錄中，同意搜索是在回警局後製做等語（見本院卷第51頁），可見員警於本案搜索之前至搜索完成之期間，均未提出自願搜索同意書供被告簽署，此與前揭判決意旨所示同意搜索之程序要件亦有相違。本案員警於搜索之時，既難認經被告確有同意搜索之意，復未於搜索之前或當時將被告同意之旨記載於自願受搜索同意書，即遽以執行搜索，無從擔保被告同意搜索之自願性，不符合前開同意搜索之要件。
⒉本案搜索與刑事訴訟法第131條第1項各款及同條第2項所定逕行搜索（緊急搜索）之要件未合：
⑴按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或
司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一.因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者；二.因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者；三.有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，刑事訴訟法第131條第1項定有明文，此規定之搜索對象在於「人」而非「物」；又同條第1項第3款所稱「有明顯事實足信為有人在內犯罪，而情形急迫者」，係針對即時阻止犯罪，以避免法益侵害或擴大而設，僅於犯罪急迫情形，且有藉無票搜索以防止法益侵害或擴大之必要時，始得援為逕行搜索之依據。查本案員警當時僅係在馬路上執行巡邏勤務，因見被告牽行機車，方上前關切並對被告進行身分查證，則斯時顯非因逮捕通緝犯、脫逃人或執行拘提、羈押或追躡現行犯、逮捕脫逃人而發動搜索，自不符合刑事訴訟法第131條第1項第1至3款所定之要件。縱本案員警依刑事訴訟法第131條第1項規定而為搜索，惟依同法第131條第3項規定，員警亦應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，然桃園縣政府警察局刑事警察大隊執行本案搜索後，未曾向管轄之法院即本院陳報，使本院無法及時審查其搜索之合法性，程序亦有未合。
⑵按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索
，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文，意即以上開規定為搜索事由者，應以檢察官為搜索主體，如係由司法警察或司法警察官執行，亦須先向檢察官報備，得其核可後，始得據以逕行搜索。查承前所述，員警當時僅係因被告牽行機車而對被告進行身分查證，進而要求搜索機車及身體，則斯時客觀上顯難認有犯罪證據滅失之急迫情況；又本案搜索係由司法警察為之，而未事先報請檢察官指揮，亦無從援用上開規定作為搜索「證物」之依據。
⒊本案搜索與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件未合：
按刑事訴訟法第130條所規定無令狀之附帶搜索，其對象僅限於受拘提、逮捕或羈押之被告或犯罪嫌疑人。查本案員警對被告搜索時，被告並非受拘提、逮捕或羈押之人，核與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件未合。
⒋綜上，本件桃園縣政府警察局保安警察大隊之員警於上揭時、地，所為搜索行為，並不合乎搜索法定程序。
㈡員警前揭搜索扣得海洛因1包後，即依此將被告以現行犯進
行逮捕，並將被告帶回警局進行驗尿及詢問程序不合法律程序：
⒈本案員警所查扣之海洛因1包，既屬違法搜索所取得之證據
，則員警最初之搜索行為業已違法，自不得反肯認員警得以此違法搜索取得之證據，作為員警得合法將被告以現行犯逮捕之依據，不啻有鼓勵員警進行非法搜索之嫌，更有違搜索制度保障人權之目的，故認本案員警將被告以現行犯逮捕並帶回警局，亦有違反法律程序。
⒉刑事訴訟法第205條之2所規定：司法警察（官）固得因調
查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。其前提亦須為經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，且採取尿液更須有相當理由始可為之。而依上所述，本案被告所受之逮捕程序既屬違法，則難認員警得再以上開規定作為其強制採尿之依據。從而本案並無相關法律依據以為員警在警局時得對被告進行詢問、調查及採取尿液行為之依據，是本案員警所進行之前開程序，亦有違法。
㈢未依法定程序搜索所查扣之證據及嗣後因此所取得之證據，均無證據能力：
⒈按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有
如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念。我國刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664號判例意旨可資參照。
⒉依前揭判例意旨所舉標準，本件員警不合法定程序搜索，所查扣之海洛因1包，本院權衡判斷如下：
⑴違背法定程序之程度及違背法定程序時之主觀意圖：依證人
鍾德賢前揭證述可知，員警當時僅係因被告牽車行走而上前了解狀況，經盤查身分後得知被告為毒品列管人口，即欲對被告為無票搜索，客觀上並無相當理由可認被告隨身攜帶毒品，最高法院雖有認為自願性搜索不以有相當理由為必要（最高法院100年度台上字第1731號判決參照），惟既無相當理由即欲發動搜索，自應就被告是否同意搜索乙事更加謹慎，員警卻未於搜索前將「自願搜索同意書」讓被告以書面方式簽名確認，無從擔保被告同意搜索之自願性，應認有重大疏失。
⑵違背法定程序時之狀況及侵害被告權益之種類及輕重：按搜
索，係以有票搜索為原則，無票搜索為例外，此均為保障人民之意識自主權、隱私權或財產權等基本權，以免人民受非法搜索之侵害。又隱私權乃憲法所賦予個人之保障，刑事訴訟法之搜索規定係一合法限制個人隱私之途徑，本案員警對並無任何犯罪跡證之被告為身體搜索時，目的雖係為查緝毒品犯罪，然既查知被告為毒品管制人口，自得依法要求被告按時到場採尿，竟捨此不為而採此侵害個人隱私權之方式，侵害被告之人權並非輕微。
⑶犯罪所生之危險或實害：本件施用毒品僅屬戕害個人健康並
有造成國家社會法益侵害可能之抽象危險，犯罪所生危害非鉅，且僅扣得海洛因1包，數量非多，並無對國家社會產生鉅大危害。
⑷禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果：對毒品管
制人口，我國警方多以同意搜索方式要求有施用毒品前科者配合搜索，有將例外之無票搜索作為原則使用之傾向，法院自應就搜索之合法性謹慎認定，以避免令狀原則遭架空。本件執行搜索警員即因便宜行事，對法定搜索程序多所忽略，本件排除扣案海洛因之證據能力，應足以使員警心生警惕，而收預防日後違法取證之效。
⑸偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性及證據取
得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度：施用毒品後，於數日內均可於尿液或毛髮中檢出毒品成分，尚無保全證據之急迫性，警員循聲請搜索票或依毒品危害防制條例第25條規定通知被告採驗尿液等合法途徑，均可獲得證明被告施用毒品之犯罪證據，且被告就由違法搜索所扣得之海洛因1包，實無否認為其持有之可能，亦無從拒絕警方搜索後對其採尿送驗，於訴訟上之防禦有重大不利。
⑹綜上各項判斷，認權衡被告個人基本人權之保障及公共利益
之維護，依比例原則及法益均衡原則，應認定本件違法搜索所查扣之海洛因1包，應無證據能力。不得於本件執為認定被告犯罪事實之依據。且依上揭已排除之證據而直接衍生之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告，亦無證據能力。
⒊承上，本案員警所查扣之海洛因1包，既屬違法搜索所取得
之證據，應認無證據能力，而員警基此逮捕被告並強制採尿之取證程序亦屬違法，業如前述，衡諸員警違法搜索後而再行取得之證據，包括強制採集之尿液、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等，取證過程既與員警違法搜索有直接關係，自應認亦無證據能力，否則僅排除違法搜索取得之證據，卻肯認採集尿液及衍生之尿液檢驗報告有證據能力，對被告人權保障實屬無益。
五、綜上事證，本案警員違法搜索扣得之海洛因1包，及嗣後採取之尿液及將此尿液送鑑定所得之鑑定報告，依上開說明均無證據能力，被告雖坦承確有施用第一級毒品及第二級毒品犯行，惟除被告自白外，公訴人並未提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第一級、第二級毒品之行為，自不得以被告自白作為有罪認定之唯一證據。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國103年12月25日
刑事審查庭審判長法官鍾雅蘭
法官蘇昌澤法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國103年12月25日