裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第486號刑事判決
裁判日期：民國106年07月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第486號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告洪本源選任辯護人游淑惠律師（法律扶助）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度訴字第888號，中華民國106年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第18375號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪本源犯非法持有子彈罪，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、洪本源明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得非法持有之；另亦明知飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟仍分別為下列犯行：
㈠基於非法持有具殺傷力子彈之故意，於民國105年1月間某
日，在高雄市○○區○○街附近之某處，拾獲具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆後，將之攜回而無故持有之。
㈡另於105年7月17日晚上10時許，在高雄市○○區○○○街
之友人住處飲用啤酒後，尚未代謝完畢，吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，竟仍基於不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯意，於同日晚上10時50分許騎乘YDS-858號重型機車上路，嗣於同日晚上11時15分許，行經高雄市○○區○○路時，因行車不穩而為警攔查，經警發覺其身上酒味濃厚，遂於同日晚上11時28分許對其施以酒測，當場測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.42毫克，而為警逮捕。嗣於員警將其移送至派出所拘留室留置時，在有偵查犯罪職權之員警尚未發覺其非法持有上開具殺傷力子彈之前，即主動向員警表明其非法持有上開具殺傷力子彈之事實，並自行自其所著褲子暗袋中取出上開子彈，並交給員警，自首而接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159條第1項不得為證據之情形，均表示同意作為證據使用（見本院卷第26頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且適宜作為本件證據使用，依刑事訴訟法第159條之5定有前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪本源對於上開非法持有子彈、不能安全駕駛動力交通工具等犯行，已坦承不諱（本院卷第25頁、第43頁），且各有下列證據足佐：
㈠非法持有子彈部分：除有扣案子彈1顆可憑外，並有高雄市
政府警察局仁武分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份及扣押物照片3張（見警卷第17至25、31至33頁）在卷可稽。而扣案之子彈1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，其以檢視法、試射法鑑定結果，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，亦有該局105年
8月15日刑鑑字第1050068760號鑑定書1份及照片2張在卷供參（見偵卷第13至16頁），足認被告所拾獲並進而持有之子彈確係具有殺傷力之口徑9mm制式子彈無誤。
㈡不能安全駕駛動力交通工具部分：有高雄市政府警察局仁武
分局仁武派出所酒精測試報告、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書、車輛詳細資料報表各1份在卷可稽（見警卷第27、29、37、43頁）。按不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，於102年6月13日公布生效之刑法第185條之3第1項第1款，增訂吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05之酒精濃度標準值，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，有該條文之修法理由可參。是本件被告為警查獲時吐氣所含酒精濃度達每公升0.42毫克，顯已超過法定標準值，依上說明，已達法定「不能安全駕駛」之情事，自屬至明。
㈢此外，被告於本院雖一度辯稱伊並不知扣案子彈具有殺傷力
云云（本院卷第25頁），惟上開扣案子彈係制式子彈，且外觀為金屬材質，構造完整，並無經射擊之痕擊，底部刻有清晰英文字體，做工精細，此有上開鑑定書及扣案子彈照片3張在卷可佐（見警卷第31、33頁，偵卷第13至16頁），是依常情，一般人從該子彈外觀觀之，均可預見該子彈係具殺傷力之子彈，是被告辯稱：我不知道那是具有殺傷力的子彈云云，亦與常情有違，附此敘明。
㈣從而，被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告如上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非
法持有子彈罪，及刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪。被告自取得扣案子彈後，至為警查獲止，非法持有子彈之犯行乃繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，屬於犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀
械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，而所謂「報繳」，係指主動提供本案涉案之全部槍砲、彈藥、刀械供警方扣案之意。另槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先於刑法第62條規定而為適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第422號判決意旨參照）。查本案被告於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其持有扣案之子彈前，即主動向員警坦承持有子彈，且主動交出子彈供員警扣案，並自願接受裁判一節，業經證人 孫祥皓 於原審審理時證稱：我們將被告帶到派出所拘留所內留置，請被告把身上所有的東西拿出來，拘留所的員警剛開始要對被告搜身時，還沒有碰觸到被告的腰際，被告就自己把子彈拿出來等語明確（見原審訴字卷第38頁反面、第39頁），堪認被告確係於員警尚未發覺其本案犯行前，即自首接受裁判並主動交出所持有之子彈供警方扣案，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之要件相符，爰依該規定予以減輕其刑。
三、上訴論斷的理由原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告前於103年間因不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於103年7月29日以103年度速偵字第5213號緩起訴處分，其緩起訴期間為2年，並應於緩起訴處分確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣6萬元，於同年8月27日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其竟仍於上開緩起訴期間內（即103年8月27日至105年8月26日），於本案
105年7月17日晚間復行飲酒後駕車而犯不能安全駕駛動力交通工罪，顯見其毫未記取教訓，對酒精仍難以戒絕，尚有再犯之可能。被告雖辯稱係因太太就醫十餘年，當日因朋友好意才多喝了幾杯云云（本院卷第43頁），惟被告既已勞心於妻子重疾，何故仍於深夜在外與友人把酒言歡，未盡照護之責？可見被告稍經友人勸誘，即忘卻前案經歷，自制力不足，其前次所處緩起訴處分，顯未能達其嚇阻犯罪，鼓勵自新之作用，惟原審竟以被告係一時失慮，誤罹刑章云云，就被告所犯上開2罪所定執行刑，諭知緩刑2年，並命被告應受法治教育2場，甚至低於前開緩起訴處分公庫金之處罰，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘於此，為有理由，自應由本院撤銷改判。
四、量刑及沒收㈠本院審酌被告明知具殺傷力之子彈為違禁物，且屬高度危險
物品，稍有不慎，容易危害自己及他人之生命身體安全，對社會治安產生潛在之危險，倘遭他人取得並用於非法行為，恐危及人民生命、身體之安危，竟仍非法持有之，所為非是；另被告呼氣酒精濃度每公升達0.42毫克，已達不能安全駕駛之程度，竟仍然騎乘機車行駛道路，對於公眾生命財產形成潛在危險，殊值非難。惟念其能於本院審理時終能坦承犯行，態度尚可，並考量被告罹患重度憂鬱症，且兩眼糖尿病視網膜病變及左眼黃斑部結疤等身心狀況，有診斷證明書2紙在卷可稽（見原審訴字卷第24、25頁），另審酌被告自述其學歷為大專畢業，目前無業，要照顧罹患腎衰竭之妻子，其1子罹患憂鬱症，1子罹患嚴重之心臟病，另1子甫因心臟病過世等家庭經濟狀況（見原審訴字卷第42頁-64頁），並有診斷證明書及相驗屍體證明書等在卷可稽（見原審審訴卷第30至34頁，原審訴字卷第26、27頁、本院卷第48-63頁），而檢察官上訴意旨雖請求就被告不能安全駕駛罪部分量處有期徒刑4月、就非法持有子彈罪部分量處有期徒刑6月併科罰金3萬元，稍嫌過重，及衡其犯罪之動機、情節、違反義務程度、犯罪後態度、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，均諭知同項所示之易科罰金及易服勞役之折算標準，並定其應執行刑及折算標準。
㈡扣案具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆，因於內政部警政署
刑事警察局鑑定時經實際試射，而子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不再具子彈之外型及功能，客觀上已無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，第18條第1項前段，刑法第11條、第185條之3第1項第1款、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國106年7月11日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官范惠瑩法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
不能安全駕駛罪部分，不得上訴；其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年7月11日
書記官黃旭淑附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。