裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1158號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1158號上訴人即被告 余筱稜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第928號中華民國101年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度毒偵字第1099號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余筱稜施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、余筱稜前於民國（下同）96年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1062號判處有期徒刑7月，減刑為有期徒刑3月15日確定，97年7月12日入監執行後，於97年7月30日因徒刑易科罰金執行完畢出監。又於100年間，因施用第一級毒品案件，經送法務部矯正署高雄看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年12月1日釋放，並以100年度毒偵字第324號為不起訴處分確定。詎猶未戒除惡習，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年1月13日下午2至3時許，在臺南市○○區○○里○○○街○○號住處房間內，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為警方列管之毒品矯治人口而於101年1月17日20時9分許，在臺南市政府警察局歸仁分局接受員警對其採尿送驗，結果呈鴉片類毒品嗎啡陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告對檢察官所提其於警詢時及偵查中自白之證據能力俱無意見，且明白表示同意有證據能力（見本院卷第22頁反面），本院亦查無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄，有對被告施以不正方法之情事，是被告於警詢及偵查中之自白，均係出於任意性之陳述，且與事實相符，均認具證據能力。
二、按刑事訴訟法關於囑託機關鑑定之情形。依刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第09200350083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之長榮大學於101年2月10日所出具之確認報告1紙（見警卷第5頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果，且係由臺灣臺南地方法院檢察署檢察長概括授權臺南市政府警察局歸仁分局送請鑑定，揆諸前揭說明，與檢察官囑託鑑定無異，且符合刑事訴訟法有關鑑定之相關規定，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，且被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌前開書面陳述作成時之情況，認為適當，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告余筱稜迭於警偵訊、原審及本院審理中坦承於101年1月13日下午約2、3時許在台南市○○區○○○街○○號房間內以注射方式施用海洛因1次。此外並有下列證據佐證：㈠被告經臺南市政府警察局歸仁分局於101年1月17日20時9分
許採擷尿液檢體，送長榮大學以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈鴉片類陽性反應，再以GC/MS氣相層析質譜儀複驗，其嗎啡測出值為533ng/ml，故判定其尿液中嗎啡為陽性反應，有該實驗室101年2月10日確認報告1紙在卷可憑；而氣相層析質譜儀法包括「氣相層析儀」和「質譜儀」兩部份，在「氣相層析儀」部分，係將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱的吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質，此種判斷方法須事先做好各種物質之分離研究，以避免不同的物質有相同的滯留時間，而產生誤判，此外並需隨時注意其分析管柱老化造成之結果差異；在「質譜儀」部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同的物質會有其特定的質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，故理論上，如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不計的話，氣相層析質譜儀法的精確度接近百分之百，亦即如果某人的尿液中如不存在有毒品成份時，氣相層析質譜儀應不會顯示出含有毒品成份，也就是說以氣相層析質譜儀法檢驗，發生假陽性錯誤之可能性極低，行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函說明甚詳，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。
㈡海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，
其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2至4天，並依Ye
hSY等人發表於J.Pharmacol.Exp.Ther.之1976年研究報告，靜脈注射10毫克海洛因96小時後，仍得於尿液中檢出嗎啡。又施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。有行政院衛生署管制藥品管理局94年11月7日管檢字第0000000000號函敘甚明。查被告坦承伊於101年1月13日下午2至3時許施用海洛因，距離為警採屬之時間即同年月17日下午20時九分許，時間相隔達4天又5、6小時，雖與上開函述所謂最長檢出時間為4天，然仍有於96小時後，於尿液中檢出嗎啡之情形，此又與被告當時施用劑量、個人體質及代謝狀況有關，而本件檢出濃度僅533ng/ml，可謂甚微，當可想像被告施用後已隔相當時間始接受檢驗，且不論被告係於101年1月13日至17日間何時施用，均不影響其施用第一級毒品罪之成立，是以被告自白其係於101年1月13日下午2至3時施用，尚非無由，應為可採。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行之毒品危害防制條例第20條、第23條，依施用第一、二級毒品者之犯次分為「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，異其刑事處遇程序，規定「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7次刑事庭會議第2項法律問題著有決議可資參照。查被告前於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於100年7月12日以100年度毒聲字第287號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於100年12月1日以100年度毒偵字第324號為不起訴處分確定，並於同日釋放。詎其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又再犯本件施用毒品案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可考，自無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，依法應逕予追訴處罰。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告余筱稜所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年度易字第1062號判處有期徒刑7月，減刑為有期徒刑3月15日確定，入監服刑後，於97年7月30日因徒刑易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽。其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第21條係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序實施之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的，故於治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療「前」之施用行為，並非指凡在治療中「又」繼續施用毒品之行為，均有此條文之適用，否則一方面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，顯非立法本意（最高法院97年度台上字第1893號判決意旨參照）。經查，被告自101年1月10日起即前往行政院衛生署嘉南療養院進行替代療法，迄至101年6月8日仍在治療中，有該院101年6月14日嘉南司字第0000000000號函暨函附之替代療法服藥出席紀錄在卷可稽（見偵卷第15至18頁），故本件被告係於治療期中（101年1月13日下午2至3時許）又犯施用第一級毒品罪而為警查獲，自應無毒品危害防制條例第21條第2項之適用，併此敘明。
四、原審判決以被告罪證明確，依法論罪科刑，尚非無據。惟查：㈠原審判決認被告施用海洛因之時間為101年1月17日下午8時9分許向前回溯26小時在某不詳處所施用，顯與被告主張施用之時間及處所有違，且據前揭行政院衛生署管制藥品管理局之函述及學者之研究意見，復參酌被告尿液夜檢出量觀之，應認被告上訴所主張於101年1月13日下午2至3時在臺南市○○區○○里○○○街○○號住處施用海洛因為可採，原審上開認定，尚有未合。㈡被告另主張原審判決量刑過重云云，然按：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，且未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年度台上字第7018號判決意旨參照）。經審酌科刑之一切情狀，本院亦認被告應科處下述徒刑（詳如後述），被告此部分主張難認有據。㈢被告上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，自應由本院予以撤銷改判。
五、茲審酌被告為累犯，前於100年間因施用毒品經送觀察、勒戒處分執行完畢後，仍未把握自新機會，又再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因，顯未因前所受觀察、勒戒之治療處分而記取教訓。惟其施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等及其他一切情狀，量處有期徒刑7月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝文心中華民國102年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。