裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1757號刑事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1757號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李枝仁上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第797號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第1193號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李枝仁基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國101年12月17日上午11時1分許採尿回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年12月17日上午11時1分許，經臺灣新北地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗後，結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情；因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。
四、公訴意旨認被告李枝仁涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，無非係以卷附臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及詮昕科技股份有限公司102年1月16日濫用藥物尿液檢驗報告各1份，為其主要論據。
五、訊據被告 固坦承 曾於101年12月17日上午11時1分許至臺灣新北地方法院檢察署觀護人室採尿，尿液送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應之事實，惟堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時感冒有服用感冒藥水，可能因此導致伊尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應等語。經查：
㈠、被告曾於101年12月17日上午11時1分許，經通知至臺灣新北地方法院檢察署觀護室接受尿液採集後，送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈可待因與嗎啡陽性反應等情，為被告所坦認，並有詮昕科技股份有限公司102年1月16日之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：000000000）、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表各1份（參見偵查卷第2至3頁）附卷可稽，此部分事實，堪認屬實。
㈡、就 上開 尿液檢驗結果，呈可待因及嗎啡之陽性反應，被告就此辯稱當時有服用感冒藥水等語，並提出上安診所診斷證明書1紙等（參見偵查卷第13頁）為據。而經原審函調上安診所之就診紀錄，被告確實於101年12月15日日因急性上呼吸道感染就診，經醫生開立止咳藥水之處方，此有上安診所所提供之醫生處方箋（參見原審卷第32頁）在卷可按。是被告辯稱在本件採集尿液當時有因疾病需求而服用感冒藥水等語，並非全無可信之處。雖前揭尿液檢驗係以酵素免疫分析法初步篩檢，並以氣相層析質譜儀分析法作確認，而依法務部85年9月26日（85）發技字第00000000號函示，此等檢驗方法足以排除偽陽性反應之可能。惟上開檢驗方法，尚無法確知被告之尿液呈嗎啡陽性反應之原因，原審復將上開醫生處方箋及被告前揭尿液檢驗結果函詢法務部法醫研究所，該所函覆說明：查所附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本得知，受檢者尿中嗎啡1482ng/ml、可待因559ng/ml，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，該陽性反應可能係使用含有嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致；又所附101年12月15日處方箋影本，其上所示藥品LiquidBrownMixture含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，服用該藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，受檢者於101年12月17日採尿時間與處分箋影本就醫時間相符合，因此受檢者之嗎啡及可待因陽性反應可視為醫療用藥所致，亦有法務部法醫研究所102年6月20日法醫毒字第00000000000號函在卷可稽（參見原審卷第35頁）。是被告辯稱其於101年12月17日採尿前曾服用醫師所開之感冒藥水，可能因此導致伊尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應等語，即非無據。
㈢、又海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另如係服用含可待因之藥物後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuse,NIDA）基於上揭之理論提出：尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。但在實務上國內查獲之海洛因毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、鎮靜劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量可待因之案例，因此上述研判僅適用於一般單純施用海洛因或服用可待因藥品，此有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函可按，且為本院審理施用毒品案件時職務上所已知之事。而依前揭法務部法醫研究所之函覆說明，認為上開醫生之處方箋其中LiquidBrownMixture含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，是被告所服用之藥品顯非單純只有可待因成分，則按上說明，上開函文所引之「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」之研判標準，顯然不能在本件中據以比附援引。綜此，被告前揭尿液檢驗結果雖呈嗎啡及可待因陽性反應，惟此既不能排除係因服用上開藥品所致之可能，則自難憑此即遽認被告必有施用第一級毒品海洛因之行為。
六、綜上所述，被告既曾於本件採尿前至上安診所就醫，並向醫師取得含鴉片類或可待因成分之藥物回家服用，服藥後其尿液確有可能驗出前述嗎啡陽性反應及可待因（嗎啡、可待因濃度分別為1482ng/ml、可待因559ng/ml），此外，公訴人復未提出其他證據，證明被告除服用上開醫師交付之藥物外，另有施用第一級毒品海洛因之行為，是本件被告是否有施用第一級毒品海洛因之犯行，即有合理性懷疑存在，致使本院無從形成有罪之確信。從而，公訴人所舉之證據不足以證明被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之上開犯行，公訴人所提之證據及指出之證明方法，尚不能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之施用第一級毒品海洛因犯罪行為，揆諸前揭法律規定及判例意旨，本件不能證明被告犯罪，自應為被告無罪諭知。原審基此依審理結果所得而為被告無罪之諭知，經核並無違誤。
七、
㈠、檢察官上訴意旨略稱：被告於102年1月28日前往上安診所要求開立診斷證明書，診治醫師 方柏棠 即於該日開立診斷證明書，醫囑為「患者因上呼吸道感染於101年12月15日至本院就診，患者拿了MEDICONAA,ACTIFED,INDO,MEQ等藥物」等文字（參見偵卷第13頁）；上開藥品經本署檢察官函詢行政院衛生署食品藥物管理局，該局函覆認：「上開藥品不含可待因、嗎啡或可代謝成可待因、嗎啡之成分，服用後其尿液不致檢出可待因、嗎啡陽性反應」等語（參見偵卷第35頁）；經原審向上安診所調取被告就診日之處方箋，處方箋內容記載：「醫師為 石樹毅 ，藥名為TOSCA、ECOMINTABLETS、CABIDRINFILMCOATED、ANTHOLINCAPSULES、PRECONINTAB、INDOTHANCAPULES、LIQUIDBROWNMIXTURE」等詞，與上開診斷證明書中之診治醫師姓名及藥品名稱均相異；就此等疑點，原審再函詢上安診所，該診所回函稱：「診斷證明書之診治醫師係指開立診斷證明書當日之醫師，非就診日之醫師；於101年12月15日開立之藥物以處方箋記載之藥名為準。本診所處方用藥均有一個代碼對應一個藥名，藥名會因進藥的商品名不同而更改但沿用舊代碼，方柏棠醫師於102年1月28日開立的診斷證明書醫囑欄中的藥物是因方醫師根據代碼記成舊藥名之故才會有此錯誤發生。本診所將會加強這方面之教育訓練」等詞，然亦未檢附藥品新舊代碼之對照表，難以檢視該診所回函之真實性。本案所有之醫療證據資料，來源均出自於上安診所，而該診所相關紀錄前後矛盾，且該診所係位於被告之乾姊 陳雅玉 住處附近，處方箋真實性容有疑問。況被告自承：當日係下午前往上安診所看診，係由「新北市○○區○○○路○○○號」即公司所在地出發，然查，上安診所係位於「新北市○○區○○○路○○號」，何以被告罹患感冒須舟車勞頓至由泰山區前往蘆洲區？被告所述是否屬實，亦非無疑，原審未詳予調查即遽為有利被告之認定，尚嫌速斷等語。
㈡、檢察官雖質疑本件上安診所所提供之處方箋之真實性有疑問。惟查：本件被告係於101年12月15日至上安診所看診，由石樹毅醫師看診，並開立處方箋，嗣被告於102年1月28日回診，當日之診治醫師為方柏棠，並由方柏棠開立診斷證明書，至於診斷證明書內之醫師姓名、藥名與處方箋上記載之醫師姓名、藥名不同，係因被告當日之看診醫師與嗣後開立診斷證明書之醫師不同，而上安診所處方用藥係以一個代碼對應一個藥名，藥名會因進藥的商品名不同而更改但沿用舊代碼，方柏棠醫師於102年1月28日開立的診斷證明書醫囑欄中的藥物是因其根據代碼記成舊藥名之故，致診斷證明書內之藥名與處方箋之藥名有部分不同，此業經上安診所以103年1月10日函函覆原審提出說明甚詳，並有上安診所出具之診斷證明書、處方箋、及新舊藥品代碼對照表附卷可稽（偵卷第13頁、原審卷第32、51頁、本院卷第30頁），又被告有於101年12月15日至上安診所看診，並由該診所開立藥品，亦有衛生福利部中央健康保險署103年3月21日健保醫字第0000000000號函及所附之保險對象門診就醫紀錄明細表在卷可參（原審卷83至85頁）。綜上，堪認被告確有於101年12月15日至上安診所看診，並由該診所開立本件經鑑驗含鴉片酊之LiquidBrownMixture藥品供被告服用。檢察官質疑被告之工作場所在新北市泰山區，而上安診所係位於新北市蘆洲區，何以被告罹患感冒須舟車勞頓至由泰山區前往蘆洲區？及上安診所所所開立之診斷證明書內之藥品名稱與處方箋記載之藥品名稱不同，因而認上安診所所提供之處方箋之真實性有疑問等情，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，並未進一步提出積極證據以實其說，所言尚屬臆測，其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官游玉玲中華民國103年9月3日