裁判字號：臺灣高等法院102年上字第866號民事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決102年度上字第866號上訴人 蔡志宏
周國政 陳寶惠 林勤 蔡佳芳 陳麗雪 王凉凉 郭健中 共同 陳君沛 律師訴訟代理人 江昱勳 律師被上訴人皇翔建設股份有限公司法定代理人 廖年吉 訴訟代理人 周仕傑 律師
林維堯 律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年4月22日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3101號第一審判決提起上訴，經本院於103年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人與上訴人締結買賣契約，由上訴人分別向被上訴人購買「皇翔凱旋門」社區（下稱系爭社區）如原判決附表所示之建物及基地之應有部分（合稱為系爭房地），並如原判決附表「成屋或預售屋」欄所示各自簽訂預售屋或成屋之不動產買賣契約。被上訴人於銷售期間，以大幅泳池、SPA池實景圖片作為文宣背景，文宣下方並以「享受第一，挑高7米3飯店門廳、佛羅倫斯SPA泳池、中庭水花園」、「享受NO.1花園、泳池、SPA」等記載，強調系爭社區設置有「泳池」、「SPA泳池」（下合稱系爭SPA泳池）等公共設施之不實廣告，銷售人員並向各上訴人保證系爭SPA泳池為全新完工，可立即享受，廣告內容並有示範人員實際下水體驗之完工實景，上訴人因誤信該不實廣告，遂支付鉅額價金購買系爭房地。詎系爭SPA泳池係被上訴人將原核准興建之社區公共空間及門廳變更興建而成，並未經政府主管機關核發使用執照，上訴人無法合法使用系爭SPA泳池，且有受強制拆除之危險，顯不具備物之應有價值及效用，爰依民法第227條第1項、第226條第1項、第354條、第359條規定，求為命被上訴人返還減少價金或給付損害賠償予各上訴人如原判決附表「本件請求金額」欄所示金額及加付自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付各上訴人如原判決附表「本件請求金額」欄所示金額及加付自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。㈢願供擔保請求假執行。（至原審原告 廖德育 、 洪銘利 訴請被上訴人給付部分，原審為其等敗訴判決，二人未上訴，已告確定）
二、被上訴人則以：兩造間之買賣契約並無任何文字敘及買賣標的物包含系爭SPA泳池，且上訴人蔡志宏、周國政、陳寶惠、陳麗雪、王凉凉、郭健中與被上訴人所簽訂「房屋土地買賣契約書」第13條第7項已就上開系爭SPA泳池修改工程均有：「買方不得以現場為使用執照圖說不符或嗣後經主管機關取締而要求減少價金，或做任何主張或請求賠償及費用」之記載；契約附件（五）「地面層、露台及法定空地使用分管協議書」第1條後段亦就一樓社區公共空間將設置規劃為本社區之休閒空間，約明：「買方有充分認知決不以產權登記方式不符及使用用途名稱與使用執照不符為由向賣方提出任何主張或異議」等語；同契約另簽署「確認同意書」，亦記載：「立書人並不得以房屋現況與使用執照平面圖不符為由，向貴公司提出任何主張及請求，特書立本確認同意書為憑」。上訴人林勤、蔡佳芳在系爭社區預售期間各自買受其房地時，與被上訴人所締結「房屋土地買賣契約書」第20條第10項亦就社區一樓公共空間，由被上訴人無償規劃設置為社區之休閒空間及設施，上訴人林勤、蔡佳芳不得以此部分與建造執照不符為由向被上訴人提出任何主張與請求，並簽立同上內容之「地面層、露台及法定空地使用分管協議書」及「確認同意書」，雙方就系爭SPA泳池是否符合建造執照、使用執照圖說等事項已在各別之契約中另為斟酌、約定，上訴人依據上開廣告內容主張被上訴人應負物之瑕疵擔保及債務不履行責任，顯無理由。又被上訴人已於95年3月25日與系爭社區管理委員會辦理系爭社區之點交，而該大樓管理委員會亦於95年11月29日委託律師通知被上訴人系爭SPA泳池為違章建築，惟上訴人未於管理委員會代表全體區分所有權人通知後6個月內行使其權利，則上訴人之請求權顯已罹於除斥期間而消滅，不得再行請求。另系爭SPA泳池之現狀雖與使用執照之內容不完全相符，然均屬社區之開放空間如前述，則系爭SPA泳池僅需社區住戶過半數同意即可變更使用執照，是縱依上訴人主張，被上訴人就系爭SPA泳池需負擔瑕疵擔保責任，系爭SPA泳池亦可依循變更使用執照之程序辦理補正瑕疵，惟系爭社區區分所有權人會議決議不同意辦理而無法進行前開變更程序，則顯係上訴人所在社區未履行相關協力義務所致，自不能要求被上訴人負責等語資為抗辯，聲明：上訴駁回。
三、查：上訴人主張系爭SPA泳池未經政府主管機關核發使用執照，被上訴人並因系爭社區建案涉廣告不實，經行政院公平交易委員會處300萬元罰鍰，為兩造所不爭執，並有新北市政府工務局100年12月7日北工使字第0000000000號函及行政院公平交易委員會公處字第098027號處分書在卷可資佐明（見原審卷二第20頁、卷一第155至167頁），堪認為實在。惟被上訴人對於上訴人主張系爭SPA泳池有物之瑕疵或給付不完全，而應返還減少之價金或給付損害賠償，以前詞置辯。是本件的爭點首要在於：被上訴人之給付是否合於債務之本旨？經查：被上訴人與上訴人間所訂立買賣契約，在成屋買賣部分，上訴人蔡志宏、周國政、陳寶惠、陳麗雪、王凉凉、郭健中於買受其房地時，在其等與被上訴人所簽訂「房屋土地買賣契約書」第13條第7項均約定：「為促進本社區間住戶之間交誼活動，增進住戶彼此間之共識，本社區之交誼廳(即為門廳、陽台)、泳池、兒童遊戲區（即均為社區公共空間）、管理中心（即為門廳），均於領取使用執照後施工修改項目，賣方已向買方明確告知，買方並已充分了解，同意嗣後買方不得以現場為使用執照圖說不符或嗣後經主管機關取締而要求減少價金，或做任何主張或請求賠償及費用」（見原審卷一第220、239、247、256、274頁）；契約之附件（五）「地面層、露台及法定空地使用分管協議書」第1條後段亦載有：「並完全同意本建物之一樓社區公共空間及編號E1戶等經所有承購戶同意賣方於領取使用執照後將無償設置規劃為本社區之休閒空間，由本大樓管理委員會統籌管理之，買方有充分認知決不以產權登記方式不符及使用用途名稱與使用執照不符為由向賣方提出任何主張或異議」等語（見原審卷一第222、241、249、258、276頁）；上訴人蔡志宏、周國政、陳寶惠、陳麗雪、王凉凉復另簽定「確認同意書」再次約明：「立書人並不得以房屋現況與使用執照平面圖不符為由，向貴公司提出任何主張及請求，特書立本確認同意書為憑」（見原審卷一第223、237、250、259頁）。
又在預售屋買賣部分，上訴人林勤、蔡佳芳與被上訴人所簽訂「房屋土地買賣契約書」第20條第10項均定明：「本社區一樓之社區公共空間，戊梯之門廳及緊鄰之陽台，賣方依據第8條第1項所無償規劃設置為本社區之休閒空間及設施，買方已有充分認知，爾後絕不以此部分與建造執照不符為由向賣方提出任何主張與請求」（見原審卷一第286頁背面、第300頁背面）；且在其等契約之附件（六）「地面層、露台及法定空地使用分管協議書」第1條亦有與前揭同名之附件相同內容之約定（見原審卷一第289、303頁）。堪認每位上訴人於締約時均知悉被上訴人係給付未經政府主管機關核發使用執照之系爭SPA泳池。按債務人依債務本旨實行提出給付者，始生提出之效力，此觀諸民法第235條自明，是物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容相符者，即屬依債務本旨之提出。被上訴人給付系爭SPA泳池與契約約定內容並無不符，即無給付不完全或買賣物有瑕疵可言。上訴人徒以無法合法使用系爭SPA泳池，即主張系爭SPA泳池有瑕疵云云，依上揭說明，已有未合。
四、被上訴人復以兩造締約當時，被上訴人給與上訴人審閱期間過短，上訴人為一般民眾，無法清楚瞭解約定之真意，被上訴人沒有明確告知契約內上開對上訴人重大不利益之條款，應均不構成契約內容；再契約不得將廣告中可合法使用系爭SPA泳池之內容以特約排除，依廣告所載，被上訴人已保證系爭SPA泳池可合法使用云云執為上訴之理由。惟查：各上訴人所簽訂「房屋土地買賣契約書」有：「茲為房屋土地買賣事宜，經雙方一致同意訂立本買賣契約書，本契約於簽訂前業經買方審閱五天以上，（少於五天者自認無異議），並經雙方磋商後合意訂定條款如下」等記載足按（見原審卷一第215、233、242、251、269、277、291頁），依其文義，上訴人審閱期間可逾5日以上，並無固定之期限，上訴人主張被上訴人不合理限制審閱期間云云，已屬無據。雖上訴人復以上揭約定「…（少於五天者自認無異議）…」之記載，買賣契約上所載自願拋棄審閱期間之契約條款，亦屬使上訴人拋棄權利或限制其權利或對上訴人重大不利益，契約內對上訴人不公平之條款，約定亦為無效云云。然查：上訴人所分別簽立買賣契約非僅於契約本文中，已分別記載：「買方嗣後不得以產權登記方式不符及使用用途之名稱建築執照不符為由向賣方提出任何主張或異議」等語，以及「買方已充分了解，同意嗣後買方不得以現場為使用執照圖說不符或嗣後經主管機關取締而要求減少價金，或作任何主張或請求賠償及費用」等語，且於「地面層、露台及法定空地使用分管協議書」附件中再次陳明此情，就成屋買賣契約之部分，其確認同意書復再度表明「立書人不得以房屋現況與使用執照平面圖不符為由，向貴公司提出任何主張及請求」等語，而該等附件、確認同意書亦均交由各該上訴人一一簽署在案，參以附件協議書僅有5條條文規定，確認同意書更僅有5至6行之文字，堪認上訴人於簽署契約文件時，就包含系爭SPA泳池在內之一樓社區公共空間有「現況與建築執照、使用執照不符」，應均能充分瞭解及慎重考量下，為同意之表示，尚無因上訴人拋棄審閱期間即產生顯然不公平之情形。按民法第247條之1所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形（最高法院101年度台上字第1616號裁判意旨可供參照）。本件上訴人即使自願拋棄審閱期間，因能實質審閱契約內容，瞭解系爭SPA泳池並未取得使用執照，本件交付標的物之現況係在兩造合意下所決定，並無不公平之情形，上訴人徒以買賣契約所訂得自願拋棄審閱期間之約定，屬不公平之約定，而謂對其不利之條款均屬無效云云，依上揭說明，尚有未合。末查：被上訴人銷售系爭社區建案時其廣告有「享受第一，挑高7米3飯店門廳、佛羅倫斯SPA泳池、中庭水花園」、「享受NO.1花園、泳池、SPA」等文字描述，並搭配泳池、SPA池之實景圖片作為廣告文宣背景，固據上訴人提出該等廣告文宣影本為證（見原審卷一第147至152頁），惟上訴人林勤、蔡佳芳因購買預售屋，在「房屋土地買賣契約書」第1條業明定：「本預售屋之廣告宣傳品所載之建材設備表、房屋平面圖與位置示意圖均已包含於契約內。如與契約不符者，以本契約為準」（見原審卷一第277、291頁），已明確排除廣告為契約之內容，其餘上訴人所簽訂契約固無相同約定，但因上述特約，亦特別就系爭SPA泳池並未取得使用執照乙節另為明定。按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。上揭廣告文宣並未特別載示系爭SPA泳池為合法之設施，而被上訴人交付未取得使用執照之系爭SPA泳池又經上訴人簽認同意，自應認兩造已就廣告內容已在契約另為酌定，上訴人謂廣告既已宣傳可使用系爭SPA泳池，廣告又係買賣契約之一部，被上訴人未依約履行，即應負責云云，依上揭說明，顯不足採。
五、綜上所述，被上訴人因買賣所交付系爭SPA泳池尚無給付不完全或物之瑕疵，上訴人基於民法第227條第1項、第226條第1項、第354條、第359條規定，請求被上訴人返還減少價金或給付賠償予各上訴人如原判決附表「本件請求金額」欄所示金額及加付自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國103年9月2日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官朱耀平法官古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月2日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。