裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第1484號刑事判決
裁判日期：民國96年10月26日
裁判案由：強盜
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第1484號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
(另案於臺灣嘉義監獄執行中)指定辯護人 楊俊樂 律師被告丙○○
(現羈押於臺灣臺中看守所)指定辯護人 楊益松 律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17162號），本院判決如下：
主文乙○○、丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，均累犯，乙○○處有期徒刑捌年；丙○○處有期徒刑玖年。扣案之空氣槍壹枝、CO2氣瓶參瓶、塑膠彈壹盒均沒收。
犯罪事實
一、乙○○（綽號 阿成 ）曾因違反麻醉藥品管理條例案件、贓物案件、違反肅清煙毒條例案件及偽造有價證券案件，分別經法院判處有期徒刑1年、9月、6月及3年4月，並定應執行刑5年5月確定，自民國86年2月4日入監執行，於90年11月16日假釋出獄，嗣於91年11月7日撤銷假釋入獄執行殘刑，甫於93年8月8日執行完畢。丙○○前曾因違反懲治盜匪條例案件及脫逃罪，經法院判處有期徒刑8年及1年2月，並定執行刑9年確定，自84年11月24日入監執行，於89年6月30日假釋出獄，嗣於92年12月20日撤銷假釋入監執行殘刑，甫於94年1月15日執行完畢。
二、乙○○與丙○○係朋友關係，乙○○並積欠甲○○（綽號長腳、目鏡仔）債務。緣丙○○與另一位年籍姓名均不詳之成年男子（以下簡稱甲男），於95年4月9日晚上11時許，至乙○○位於臺中縣○里鄉○○村○○鄰○○路○○○巷○號住處後，乙○○、丙○○及甲男即共同謀議設局強盜甲○○之財物。
遂由乙○○於95年4月10日凌晨1時許，以電話通知甲○○佯稱欲前往其住處還錢並購買毒品，隨即於同年4月10日凌晨2時許，由乙○○、丙○○及甲男分別駕駛車牌號碼不詳之白色喜美自用小客車及車牌號碼0000-00香檳金GALANT自用小客車，前往臺中市○○區○○路一段與楓樹巷附近和甲○○碰面。先由乙○○下車進入甲○○之自小客車，並坐在駕駛座旁，與甲○○施用第一級毒品海洛因（施用毒品部分，另由檢察官偵辦），其餘2人則在車外把風。施用完畢要下車時，乙○○發現甲○○之皮包置於手剎車處，竟與丙○○及甲男共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○抓住甲○○的右手，並取出汽車鑰匙，妨害甲○○之行動自由，丙○○與甲男見狀，隨即打開後車門進入甲○○車內，並由甲男持乙○○所提供之不具殺傷力之空氣槍【係乙○○於
91年11月間，在臺中市第一廣場，以新台幣（以下同）11,000元購買的，槍枝管制編號：0000000000號】抵住甲○○之腰部，並對甲○○稱「眼鏡仔，最近缺錢」等語，至使甲○○不能抗拒，乙○○、丙○○與甲男因而搶得甲○○所有之皮包【內有現金11萬多元及手機2支(未扣案)】。嗣經甲○○向乙○○央求可否留一些錢供其使用，乙○○遂留下2萬元給甲○○後離去。嗣經被害人甲○○向警方報案，經警調閱相關電話通聯紀錄後，循線於同年7月27日晚上9時15分許，在臺中市○○區○○○路○○○巷口查獲乙○○，並扣得空氣槍1枝、CO2氣瓶3瓶及塑膠彈1盒等物品。再依乙○○之供述循線查獲丙○○。
二、案經甲○○訴請臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承於上揭時、地強盜被害人甲○○之財物，惟辯稱：當天原本是和被告丙○○前去找甲○○拿毒品，強盜財物是臨時起議，丙○○事前不知情，且當時只有伊和被告丙○○到場，沒有第三人，伊所攜帶的槍枝是空氣槍，並非兇器云云。至被告丙○○則矢口否認犯行，辯稱：伊僅係拜託被告乙○○向甲○○購買毒品，當天伊和被告乙○○分乘二部車到達現場後，被告乙○○下車向甲○○拿毒品給伊，伊試用後沒有問題就先離開，沒有和被告乙○○共同強盜甲○○之財物云云。
二、本院認定被告2人犯罪之依據：㈠被告等人是否預謀強盜被害人之財物，或是臨時起議：
⒈被告乙○○就當天約被害人甲○○見面之原因，於95年7
月28日偵訊時先稱：係甲○○打電話給他，要他還錢（1萬多元）；嗣於本院96年6月28日準備程序時則改稱：是被告丙○○要他幫忙拿海洛因，所以才打電話給甲○○約見面等語。前後供述已不一致，顯見不論是還錢或購買毒品，均只是誘使甲○○出面之說詞，並非渠等真正之目的。
⒉又被告丙○○雖亦附和被告乙○○之說詞，表示當天是拜
託被告乙○○向甲○○購買毒品。惟按一般毒品交易均極其隱密，當以盡量低調為原則。而被告2人當天竟分乘2部汽車到場，已有違常理。更何況，倘係被告丙○○委託被告乙○○購買毒品，則僅需由被告乙○○出面購得毒品再帶回即可，實無必要親自陪同前往，並令自己陷於可能遭警查緝之危險。
⒊再參以被告乙○○與被害人甲○○為舊識，業據被告乙○
○及被害人甲○○ 陳明 在卷，又果真如渠等所述，2人並有金錢往來，益證渠等交情匪淺，對於被告乙○○而言，甲○○應係可以信任的朋友，衡情，被告乙○○前往與甲○○碰面，不論是清償債務或購買毒品，亦無攜帶槍枝之必要。
⒋綜上所述，被告等人案發當天約甲○○見面，應係預謀強
盜甲○○之財物。至於償債或購買毒品，應僅係誘使甲○○出面之藉口。
㈡當天到場之人是否僅有被告2人，或尚有第三人：
⒈證人甲○○於96年1月24日偵訊中已證稱：被告乙○○坐
進伊車內時，後面跟著2個人進來，而車外還有2個人。嗣經本院以證人傳訊時，雖先改稱：連同被告乙○○只有2人（本院96年10月12日審理筆錄6頁）；惟隨即又改稱：
偵訊時所供稱之人數比較實在等語（本院同日筆錄第9頁）。足證，證人甲○○於本院審理時證稱當時在場之人只有被告2人一情，自與事實不符。
⒉又被告2人及甲○○均陳稱：當天被告等人是分乘2部車到
場。倘被告只有2人前來，而被告丙○○在此之前又不認識甲○○，實無必要各駕駛一部汽車前去找甲○○，徒增在市區跟車之困擾。況且，甲○○對於到場者究竟只有2人，或3人以上，亦不致有誤判之虞，甲○○事後在本院作證時改稱在場只有被告2人，應係迴護被告規避結夥3人以上強盜，必須加重刑罰之責任（至於甲○○事後為何迴護被告等人，詳後說明）。
⒊再參以不論被告乙○○或被告丙○○，於警詢中均自白犯
罪，且均供承當天還有第三人「 段雲強 」一同前往【事後經檢察官查證結果，證實到場者另有他人（即甲男），而非段雲強】。倘案發當時僅有被告2人到場，被告2人亦沒有必要在警詢時即供出還有第三人在場。顯見案發當時除被告2人外，必有第三人陪同前往，且因被告2人不願供出該第3人之真實姓名，因而才以段雲強作為搪塞。
⒋綜上說明，案發當時除被告2人外，至少還有1人陪同前往，本件共同犯案者，至少應為3人，至為灼然。
㈢被告2人及甲男如何分擔本件之犯行：
⒈證人甲○○於96年1月24日偵查中已證稱：被告乙○○先
坐上他的車，並在車上施用毒品，後來被告乙○○發現有一個皮包放在手剎車處，被告乙○○就捉住他的手，並拿掉車鑰匙，接著後面進來2個人，其中一個人拿槍稱眼鏡仔，最近缺錢，就把皮包、BB叩拿走等語甚詳（95年度偵字第17162號卷第54頁）。核與其於警詢中陳稱：係由後座之人持搶威嚇一情相符（警卷第8頁背面）。嗣證人甲○○於本院審理中雖翻異前詞，並附和被告乙○○之說詞，改稱拿槍的是被告乙○○，並非坐在後座之人，惟查：甲○○之所以改稱持槍者為被告乙○○，無非係在呼應被告乙○○供稱到場者只有2人之說詞，目的在迴護被告乙○○，已如前述。況且，持槍者究竟為坐於前座之人，或坐於後座之人，衡情亦不致發生誤認。且警詢或偵訊時，離案發之時點較為接近，記憶自更為精確。更何況，倘係由被告乙○○持槍，則被告乙○○一方面要控制甲○○的行動，一方面要拿取車鑰匙，又要下手行搶，亦非易事。則關於證人甲○○對於前後指述遭強取財物之過程以及歹徒分工之細節，自以其在偵查中之證述及警詢中之指述較為可信。
⒉又本院於審理中勘驗被告乙○○警詢錄音帶之結果，被告
乙○○明確表示伊坐在甲○○車內時，其他2人在車外把風等語（本院96年10月12日審判筆錄第10頁）。參諸證人甲○○於前開偵查中證稱：被告乙○○捉住他的手，並將車鑰匙拿取時，後座隨即進來2個人，可知被告乙○○於警詢中供稱當時確有2人在車門外把風一情，顯然非虛，否則豈能在被告乙○○開始動作後，得以即時進入車內共同協助被告乙○○壓制被害人。參以被告乙○○供稱被告丙○○當天確實有進入甲○○車內（本院96年10月12日審判筆錄第9頁），則被告丙○○應係與該第三人即甲男共同進入甲○○車內，協助被告乙○○壓制甲○○之人。
⒊至於證人甲○○於前開偵查中固證稱：2名男子坐進後座
後，車門外還有2人在把風，以及警詢供稱到場之人共有5、6人等語，惟經比較相關當事人先後供述與其他事證相互結合運用之可信情況擔保程度，應認當天在場之人超過
3人以上之部分，尚乏更為可信之旁證以供審認。此部分自應認定共同強盜甲○○財物之人為3人。
㈣應附帶說明者，本件不只被告2人於警詢後均翻異前詞，連
被害人甲○○先前於警詢及偵查中原先均指證歷歷，惟於本院審理中亦閃爍、支吾其詞，究其原因，不外乎被告等人當初除佯稱還債外，尚以購買毒品為由，約被害人甲○○見面並趁機強取財物。而事後證實甲○○確實持有毒品，目前並因違反毒品危害防制條例案件在監執行中（本院卷第136頁）。換言之，被害人甲○○一方面固不甘心無故遭強取財物，惟當提出告訴後，又擔心當天涉嫌販賣或提供毒品之行為遭警檢追訴，故而在陳述事實時，難免瞻前顧後，並出現前後說詞不一之情形。正因為如此，本件於判斷被告等人之犯行時，自無法完全依賴被害人即證人甲○○之證詞作為依據。而本件被告等人犯罪之細節，固亦因前開因素，致容有遺漏之處，惟關於被告等人係以償債、購買毒品作為誘餌，而預謀強取甲○○之財物，以及犯罪者至少有3人，被告等係持槍作為強暴手段等犯罪情節，仍堪以認定之。
㈤又本件扣案供犯罪所用之空氣槍、CO2氣瓶及塑鋼彈等物品
，已證實為被告乙○○所有，業據被告乙○○供稱在卷。上開槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，故認不屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，有該局95年9月13日刑鑑定字第09540115942號鑑定書1份在卷足參（95年度偵字第17162號卷第34頁）。惟該槍彈經警以鐵製圾垃桶當槍靶，於10公尺外初步測試射擊結果，仍有貫穿之情形，亦有測試照片2張在卷可憑（警卷第21頁）。按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。揆諸前開說明，被告等人犯案時所攜帶之空氣槍既對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，顯屬刑法上所稱之兇器無訛。
㈥末查，槍枝對於一般人已足以產生相當威嚇之作用，被告等
人既係持槍要求被害人交出財物，則被害人顯已遭受相當程度之不法腕力，亦堪認定；遑論當時車上共有3名男子同時壓制被害人，衡情，被害人因被告等人使用不法腕力之結果，顯已達到不能抗拒之程度至明。否則，被害人亦不至於在被告強取財物之後，僅能以極盡哀求，並動之以情之方式，以身無分毫為由，央求被告等人留下2萬元供其使用。
㈦綜上所述，被告2人之辯解均不足採信，此外，復有扣案之
空氣槍、CO2氣瓶及塑鋼彈等可資佐證，本件事證明確，被告2人犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較部分：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公
布，於95年7月1日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。而修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為新舊法比較之問題（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，亦同此旨）。
⒈修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：
「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是新舊法關於共同正犯之規定固有修正，惟就本案被告2人與甲男而言，均已參與著手實行強盜之犯行，固不論依新法或舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。
⒉修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，而修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，新舊法關於累犯之規定固亦有修正。惟本案被告2人有事實欄所載之前科，並均執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依新法或舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，亦無有利或不利之情形。
⒊依前述說明，本案就前揭共同正犯及累犯之部分，均無適
用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法之必要，附此敘明。
㈡核被告2人所為，係犯刑法第330條第1項之結夥三人以上、
攜帶兇器之加重強盜取財罪（即犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3、4款情形，下稱加重強盜罪）。被告2人遂行前揭加重強盜犯行過程中，除對被害人甲○○施強暴外，並兼括以限制被害人甲○○之行動自由(取下車鑰匙)，然此為強盜行為之一部分，不另論以妨害自由罪。被告2人與甲男就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢又被告2人有事實欄所載之前科，有如前述，其受有期徒刑
之執行完畢，五年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依修正後刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告2人素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可憑，且被告年輕力盛、正值青壯，竟不思以正當方法賺取財物，為貪取不法利益，竟利用被害人可能不敢報案之心態，設局強盜他人財物，犯罪動機殊值非難，又其結夥三人以上並以攜帶兇器之方式犯之，犯罪手段至非平和、惡性非輕，除對被害人造成財產上損害外，亦對被害人生命、身體造成危害，並使被害人心裡蒙受恐懼陰影，助長社會暴戾風氣，而被告乙○○犯後已坦承部分犯行，至被告丙○○則矢口否認犯罪，態度非佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤扣案之空氣槍1枝、CO2氣瓶3瓶、塑膠彈1盒，為被告乙○○
所有供本件加重強盜罪所用之物，業據被告乙○○陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國96年10月26日
刑事第六庭審判長法官洪俊誠
法官唐敏寶法官高英賓上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官司立文中華民國96年10月26日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。