裁判字號：最高法院109年台上字第527號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決109年度台上字第527號上訴人 陳邦龍
黃威堯 楊慶君 上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年3月27日第二審判決（107年度上訴字第2256號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22652號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、乙○○及丙○○（以上3人，下稱上訴人等3人）有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人等3人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑（甲○○、乙○○各2罪刑，丙○○1罪刑）之科刑及相關沒收之判決，而駁回上訴人等3人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨：㈠甲○○上訴意旨略稱：伊本件實際營業時間甚短、犯罪所得
不多，危害社會程度尚淺。兼以坦承犯行，犯後態度良好。復因經濟狀況不佳，一時思慮不周，始誤蹈法網，犯罪動機，尚有可原，衡情實堪憫恕。原判決未審酌上情，依刑法第59條規定予以酌減其刑，或從輕量刑，猶量處重刑，自非適法云云。
㈡乙○○上訴意旨略稱：伊並無任何前科紀錄，素行良好。本
件僅因單純基於朋友情誼，幫忙甲○○處理雜事，並無任何所得，犯罪之動機尚有可原。而伊父母因身心障礙或罹患惡疾，子女均尚未成年，全賴伊獨力扶養、照料，實無力負擔高額罰金，衡情實堪憫恕。原判決未審酌上情，依前揭刑法規定予以酌減其刑，或從輕量刑，猶量處重刑，自非適法云云。
㈢丙○○上訴意旨略稱：員警 許智偉 於民國106年7月28日佯為
嫖客並實際完成性交易之行為，已違反社會秩序維護法。其因攜帶密錄器拍攝所得光碟及其翻拍照片，違反正當法律程序，並無證據能力；且本件已無原始檔案可資勘驗，以擔保其真實性，上揭翻拍照片因未經合法調查，亦不得作為判斷犯罪事實之依據。又許智偉既無法確定甲○○交付丙○○者，係源自性交易所得，其於翻拍照片上關於：「甲○○收取客人消費新臺幣後交由櫃臺女員工丙○○」之記載，即屬伊個人臆測之詞，亦不得據為不利之認定依據。原判決並無證據，遽認丙○○確有參與本件容留營利性交犯行，自有可議云云。
三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑甲○○自 白伊 自106年5月25日起，即以簡訊或通訊軟體招攬男客從事性交易營利等情，核與證人 陳采妮 、 張氏湃 及許智偉證述情節相符；並卷內扣案乙○○手機內LINE通訊軟體廣告、對話紀錄翻拍照片、名片等相關證據，資以認定甲○○原即有圖利容留性交犯行，並非警方設計陷害後始行起意。復說明許智偉於106年7月28日佯裝男客聯繫甲○○進入應召站後，使用攜帶之密錄器拍攝蒐證，僅係提供甲○○完成犯罪行為之機會，並未供給高於一般情形之誘因，其偵查作為亦未造成任何精神上之壓力，程序上並無不當，員警密錄器拍攝所得之光碟及其翻拍照片，應有證據能力等旨。且對於丙○○否認犯行，諉稱伊於許智偉106年7月28日蒐證當時雖坐在櫃臺內，但並未受僱從事會計或收取性交易價金云云，究如何不足採信，亦援引丙○○於警詢及偵查中之自白，略以：伊有看到從事性交易之女子及客人進出，知悉性交易時間為50分鐘，106年7月28日有幫忙收過新臺幣（下同）2,800元，也知道那是什麼錢等語；及甲○○陳稱：丙○○知道伊店內有女子從事性交易，106年7月28日伊向客人收錢後，先交給丙○○，送完客人後，再向丙○○拿回來等言，敘明丙○○事前即知悉甲○○經營應召站，媒介、容留女子與他人性交營利，竟收取並保管甲○○交付之性交易對價2,800元，參與容留女子與他人性交以營利之構成要件行為，應與甲○○及乙○○論以共同正犯，已詳述其所依憑之證據及認定之理由，並未採用許智偉不確定之證詞及其於翻拍照片上關於：「甲○○收取客人消費新臺幣後交由櫃臺女員工丙○○」之記載，作為不利之認定依據。所為論斷，核與證據法則並無違背，自不得任意指為違法。又原判決依蒐證光碟翻拍之照片，僅認定丙○○於許智偉106年7月28日蒐證當時，確係坐在櫃臺內（見原判決第8頁第22、23行），此既為丙○○所不爭執，縱已無原始檔案可供勘驗，亦無礙於上揭事實之認定。原審既已於審判期日踐行提示上揭翻拍照片供丙○○及其辯護人辨認，使其表示意見並為辯論，原審所為之調查證據程序亦無不合。
四、刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟未逾越法定刑度或濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以甲○○、乙○○之責任為基礎，已說明審酌刑法第57條所列各款事項，而維持第一審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，即無違法。另查，刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。甲○○及乙○○所犯圖利容留性交罪，原判決認無情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自不生違背法令之問題。
五、上訴人等3人之上訴意旨，係就原判決本於證據法則適法論斷之事項及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月19日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月24日