裁判字號：最高法院108年台上字第3667號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：加重詐欺取財
最高法院刑事判決108年度台上字第3667號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林蓉蓉上訴人即被告江志遠
游美玲共同選任辯護人 黃靖閔 律師
李佳珣 律師上列上訴人等因被告等加重詐欺取財案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年2月14日第二審判決（107年度上訴字第2028號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第90、117、119號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決附表編號五關於游美玲及編號一部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決附表編號五關於上訴人即被告游美玲及編號一）部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告江志遠如其附表一編號一、游美玲如編號五部分之不當科刑判決，均改判依想像競合犯規定，從一重論處其等犯加重詐欺取財罪刑及對甲○○諭知沒收等（如原判決附表編號一、五所示）。固非無見。
二、惟查：㈠想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人實質上係犯數罪，
就數罪之刑罰、沒收、保安處分等，本得一併適用。但因想像競合之數罪，其犯罪行為，或全部或一部合致，如併合處罰，顯過度評價，僅罰一罪又評價不足；而刑法第55條係規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定本刑以下之刑」。足見該條所稱「從一重處斷」者，僅限於「罪名與刑罰」，且其刑罰有封鎖理論之適用。至於非屬「刑罰」之沒收、保安處分，其適用即與刑法第55條之規定無關。於想像競合犯之輕罪併有保安處分規定時，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。
㈡組織犯罪防制條例第3條第1項後段但書規定，對參與犯罪
組織情節輕微者，得減輕或免除其刑。係因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，為求罪刑均衡，而為該但書之規定。然同條第
3項卻規定「犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。」對參與犯罪組織者未區分犯罪情節輕重，一律應命強制工作，與司法院釋字第471號解釋意旨揭示之比例原則未盡相符。
㈢法院審理具體個案認定事實、適用法律時，應本於法律合憲
性解釋原則，在兼顧立法意旨及不逾越法條文字可能合理解釋之範圍，基於上開解釋意旨，以符合立法目的及法價值體系之解釋方法，為目的性限縮，對參與犯罪組織者，於有預防矯治其社會危險性必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告刑前強制工作。
㈣原判決認江志遠與游美玲所犯首次加重詐欺取財罪，與參與
犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷，並以法律不能割裂適用原則，謂不能依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作。依上開說明，有不適用法則之違法。
三、檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
四、原判決認不能依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告刑前強制工作，固有未當，但原審於更審時，仍應調查、詳酌被告等犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪之具體情節，是否有預防矯治其等社會危險性之必要，且符合比例原則，始得依同條第3項規定宣告刑前強制工作，併此敘明。
貳、上訴駁回（即原判決附表編號五關於江志遠及編號二至四、六至十一）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、江志遠、游美玲上訴意旨略以：㈠原判決附表編號二所示提領被害人受騙款之時間，與編號一
之提領時間均同為民國106年4月28日14時46分，則編號一、二所示行為，應論以一罪。原判決以被害人不同，認係2行為，分論併罰，適用法則不當。
㈡原判決認其附表編號五關於江志遠及編號三、四、六至九部
分之第一審判決量刑並無過重，予以維持，惟未具體論述其理由，有理由不備之違法。
㈢原判決附表編號十並未認定游美玲有何犯罪事實，主文欄卻
論處游美玲共同犯加重詐欺取財罪刑；編號十一認定游美玲共同參與加重詐欺犯罪事實，主文欄卻未諭知游美玲共同犯加重詐欺取財罪刑，均有理由與主文矛盾之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號二、十及十一部分之不當科刑判決，改判仍論處上訴人等共同犯加重詐欺取財各罪刑及沒收等（如原判決附表編號二、及更正後附表編號十、十一所示江志遠3罪，游美玲1罪）；維持第一審論處上訴人等共同犯加重詐欺取財各罪刑（江志遠犯如第一審判決附表一編號五及編號三、四、六至九所示7罪；游美玲犯如編號六、九所示2罪）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：第一審判決附表一編號五關於江志遠及編號三、四、六至九部分，分別以上訴人等之責任為基礎，詳酌刑法第57條所列各款事項，並敘明量刑之理由，所為裁量既未逾越法定刑度、復未濫用權限，無違法或不當，亦無輕重失衡情形，而予維持；依據卷內資料予以說明（詳如原判決第15頁）。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、依原判決附表編號一、二所載，其被害人不同，受騙、匯款之時間亦異，難認係一行為而觸犯數罪名。上訴意旨徒以詐欺行為完成後之提領贓款行為同一，即謂係同一犯罪行為，尚屬無據。
五、原判決將其附表編號十一之游美玲罪刑等文字，誤置於編號十項下，業據原審於108年3月11日裁定更正其附表。其此部分之主文與理由，尚無矛盾。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等此部分上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年2月19日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月20日