裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2256號刑事判決
裁判日期：民國108年03月27日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2256號上訴人即被告 陳邦龍
黃威堯 楊慶君 上一人選任辯護人 林軍 男律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1011號中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22652號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○為址設臺中市○○區○○○路○○號之無店招應召站（LINE通訊軟體聊天室取名「○○舒壓中心」）之現場負責人，與協助應徵性交易女子之丙○○，共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、 容留 以營利之犯意聯絡，自民國106年5月25日起，由乙○○以門號0000000000號行動電話傳送簡訊或以LINE通訊軟體群組對話之方式，向不特定人招攬生意，客人願意消費後，即以門號0000000000號行動電話聯絡應召女子至上開應召站服務，丙○○則負責應徵應召女子從事性交易、加入LINE通訊軟體「臺中舒壓聊天室」群組（該群組內有暱稱「○○專線」之人廣告：「敦煌舒壓護膚館全新開幕，兩人同行折扣200，給您超乎想像的快感及視覺享受，預約專線0000000000」）、上開應召站內之家具訂購事宜及協助乙○○顧店。其等在上開應召站內，媒介並容留已成年之女子 陳采妮 、 張氏湃 （花名「 小愛 」）與男客從事俗稱「全套」（即由男客以陰莖插入女子陰道內來回抽動至射精為止）之性交易行為，計價方式係每50分鐘收費新臺幣（下同）2,800元，由陳采妮、張氏湃分得2,000元，餘歸乙○○所有。乙○○、丙○○即以上開模式，於106年7、8月間，媒介、容留陳采妮性交易2次，於106年8月間，媒介、容留張氏湃性交易3次，乙○○共得款4,000元。另丁○○因經常於上址店內與乙○○、丙○○聊天，知悉乙○○、丙○○上揭經營應召站之營利行為，竟仍與乙○○、丙○○共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，於106年7月28日15時58分許，於警方喬裝客人進入該店蒐證時，乙○○向與陳采妮完成性交易之某男客收取性交易費用2,800元後，交由充當現場櫃檯人員之丁○○保管之。嗣經警於106年8月10日23時50分許，由員警佯裝男客進入上址消費，由乙○○帶同員警進入上址2樓包廂，媒介並容留陳采妮、張氏湃欲在上址進行全套性交易服務時，員警即當場表明身分，並由在外等候之員警持原審法院核發之搜索票搜索上址應召站，扣得監視器主機1臺、鏡頭3顆、印有「個人工作室預約專線0000000000號」等字樣之名片1盒、油壓包2套、手機3支（內含SIM卡門號分別為00000000
00、0000000000、0000000000號各1枚），而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）及其辯護人對於證
人甲○○即臺中市政府警察局第五分局 文昌 派出所警員於106年7月28日攜帶密錄器至臺中市○○區○○○路○○號之無店招應召站（LINE通訊軟體聊天室取名「○○舒壓中心」）攝錄被告丁○○等人活動等情，主張無證據能力云云。惟：
1.司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」（俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪之故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第5439號、第4538號、103年度台上字第780號等判決意旨參照）。
2.上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）自承自106年5月25日起，會發簡訊給不特定客人CALL客，並以通訊軟體LINE加入群組聊天室打廣告，其與客人會用LINE聊天室聯絡（0000000000）或用手機門號0000000000號與客人聯絡，之後指引客人至店裡，由其帶客人去房間，再使用手機聯絡別的好勝地應召站調小姐過來店裡服務客人性交易等語明確（見偵卷第19至20頁反面、115頁反面至116頁），且所扣得之上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）手機內LINE通訊軟體「臺中舒壓聊天室」群組內有暱稱「○○專線」之人廣告：「敦煌舒壓護膚館全新開幕，兩人同行折扣200，給您超乎想像的快感及視覺享受，預約專線0000000000」）等情，亦有被告丙○○與LINE通訊軟體群組名稱「臺中舒壓聊天室」對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第60頁），另有印有「個人工作室預約專線0000000000號」等字樣之名片1盒扣案可證〔見臺中市政府警察局第五分局搜索扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院107年度院保字第795號扣押物品清單之記載（見偵卷第46頁，原審卷第12頁）〕。另證人陳采妮、張氏湃於偵查中、原審審理時亦到庭證稱其等均有在上址應召站從事性交易等情無訛（見偵卷第142至143頁反面，原審卷第75頁反面至81頁反面）。再者，證人甲○○係為探訪蒐證，佯裝男客於106年7月28日撥打門號0000000000號電話聯繫，由被告乙○○接聽，並依約抵達上址應召站後，由被告乙○○帶其進入，媒介性交易收費等情，業據證人甲○○於本院審理時到庭證述綦詳（見本院卷第171至172頁）；足見被告乙○○等人原已有容留、媒介女子與男客從事性交易行為之犯罪意思，應非司法警察機關所誘發，司法警察機關僅提供被告乙○○等人完成犯罪行為之機會，並未提供高於一般情形之誘因，其偵查作為不足以造成被告乙○○等人任何精神上之壓力，自不應認該偵查方式有何不當，進而排除所取得證據資料之證據能力。職是，警方於106年7月28日所為之偵查難謂係陷害教唆，應屬機會教唆之偵查技巧，則所進行密錄器拍攝光碟及其翻拍照片（見偵卷第68至72頁），應有證據能力。
3.從而，被告丁○○及其辯護人主張上開密錄器拍攝光碟之翻拍照片無證據能力，無法持之指證被告丁○○有犯罪云云，殊無可採。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之其他證據，檢察官、被告乙○○、被告丙○○、被告丁○○及其辯護人，均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第93、152至156頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○、丙○○對於如犯罪事實欄所載之犯行均坦承不諱（見本院卷第91、130、158頁）；訊據被告丁○○固對於其106年7月28日有坐在上址應召站之櫃臺內，在被告乙○○收受性交易的價金後，叫其幫忙顧一下等情坦承不諱，惟矢口否認有何共同媒介、容留女子與他人為性交行為而營利之犯行，辯稱：其只是4樓的房客，因為與乙○○是舊識而下樓聊天，不是受雇於乙○○、丙○○之會計或櫃臺人員，也沒有收取男客交付之性交易價金，乙○○於106年7月28日送男客離開後，就把錢拿走了，其沒有把錢收起來云云（見本院卷第92頁）。惟查：
㈠被告乙○○、丙○○就關於犯罪事實欄所載之犯行及被告丁
○○曾於106年7月28日坐在上址應召站之櫃臺內，收受被告乙○○轉交性交易之價金等節，業據被告乙○○於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理時（見偵卷第18至24、115至120頁，原審卷第28、95頁反面，本院卷第91、130、158頁）、被告丙○○於偵查中、原審及本院準備程序、審理時（見偵卷第117頁反面至119頁，原審卷第28、95頁反面，本院卷第91、130、158頁）及被告丁○○於警詢時、偵查中（見偵卷第26頁反面、第119頁反面）坦承不諱，復有臺中市政府警察局第五分局扣押物品筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第43至46頁）、現場圖（見偵卷第47頁）、現場照片20張（見偵卷第48至57頁）、被告乙○○手機通訊錄、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片2張（見偵卷第58頁）、被告丙○○手機通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片5張（見偵卷第59至60頁）、扣押物品照片（見偵卷第61至63頁）、被告丙○○與暱稱「寶寶」之手機通訊軟體LINE對話紀錄（見偵卷第64頁）、被告丙○○與LINE通訊軟體群組名稱「臺中舒壓聊天室」對話紀錄（見偵卷第65至67頁）、警員現場蒐證照片28張（見偵卷第68至72頁）、臺中市○○區○○○路○○號之新版房屋租賃契約書（見偵卷第73至81頁）、臺中市○○區○○○路○○號4樓之最新房屋租賃契約書（見偵卷第82至87頁）、臺灣臺中地方檢察署107年度院保字第795號扣押物品清單（見原審卷第12頁）在卷可稽，復有監視器主機1臺、鏡頭3顆、印有「個人工作室預約專線0000000000號」等字樣之名片1盒、油壓包2套、手機3支（內含SIM卡門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號各1枚）扣案可證，復經原審於107年7月25日準備程序勘驗被告3人之手機開機方式，製有勘驗筆錄1份在卷可參（見原審卷第32至35頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告丁○○固以上開情詞置辯。是應審究被告丁○○是否與
被告乙○○、丙○○共同基於意圖使女子與他人性交之行為，媒介、容留以營利之犯意聯絡，而有於106年7月28日15時58分許，充當櫃臺人員收受價金之行為，茲析述如下：
1.關於被告丁○○於106年7月28日15時58分許，在警方喬裝客人進入該店蒐證時，係坐在櫃臺內，於被告乙○○收取性交易費用2,800元後，即轉交給被告丁○○之事實，業經認定如上。審之被告丁○○有一定之社會閱歷，並自承常於該店內與被告乙○○、丙○○聊天，對於上開金錢係應召女子與男客性交易之對價，實難諉為不知。
2.被告丁○○於警詢時即供稱：其住4樓，會下樓跟乙○○、丙○○聊天，其有看到從事性交易服務的小姐及客人進出，乙○○會叫其幫忙收一下客人的錢，其跟被告乙○○聊天時知悉性交易的時間是50分鐘，具體內容不是很清楚等語（見偵卷第25至27頁）；並於偵查中供稱：其有空會下樓跟乙○○聊天，其有聽到乙○○講按摩50分鐘，應該是性交易，曾在7月28日那天幫忙收過店內的錢2,800元，其知道那是什麼錢等語（見偵卷第119頁正反面）。觀諸被告丁○○於警詢時、偵查中之供述前後係屬一致，可知被告丁○○於知悉被告乙○○係經營應召站，有媒介、容留女子與他人性交易之情形下，仍本諸己意參與收取、保管性交易對價之經營部分行為甚明。
3.被告乙○○於警詢時供稱：丁○○知道店內有小姐從事性交易工作，丁○○是房客，在店裡沒有擔任什麼工作，其在忙時，有請丁○○幫忙收客人的錢等語屬實（見偵卷第18至20頁），並於偵查中供稱：其跟客人收完錢，先將錢交給丁○○，送完客人之後再向丁○○拿回來等語明確（見偵卷第117頁），核被告乙○○此部分之證述前後一致，並與被告丁○○上開供述均大致相符， 益徵 被告丁○○知悉上址應召站店內之經營情況，並有應被告乙○○之請求幫忙收取男客交付之性交易對價等情無訛。
4.參以證人陳采妮於原審審理時到庭證稱：其有去過該店從事性交易2次，第一次已模糊沒有記憶有無看到丁○○，第二次有看到丁○○，丁○○坐在櫃檯等語（見原審卷第79至81頁反面），均證述確曾看到被告丁○○坐於櫃檯之位置。酌以被告丁○○於106年7月28日警方蒐證時，確係坐在櫃臺內一節，有密錄器拍攝光碟翻拍照片在卷可考（見偵卷第71至72頁），益徵被告丁○○確有充當上址應召站之櫃檯人員之情。
5.審之被告丁○○既係在知悉上址應召站之實際經營情況下，猶於106年7月28日15時58分許，參與被告乙○○、丙○○上揭經營應召站以營利之收取性交易價金之行為，縱被告乙○○、丙○○事後於原審審理時以證人身分具結後證稱被告丁○○僅是該店址4樓之房客，並未於該應召站擔任何職務等語（見原審卷第82至85、88至93頁），及證人張氏湃、陳采妮證稱不知道也沒有看過被告丁○○於店內做何工作等語（見偵卷第32頁，原審卷第76、78頁反面、79至81頁反面），仍難執此為對被告丁○○有利之認定。
6.綜此，被告丁○○於既知悉被告乙○○、丙○○經營應召站，媒介、容留女子與他人為性交易之行為，仍於106年7月28日15時58分許在該店充當櫃檯收取保管男客交予被告乙○○、再由被告乙○○轉交之性交易對價款項2,800元，而被告丁○○對此2,800元係性交易之對價，係屬知情，所為即屬容留女子與他人性交以營利之構成要件行為，已難認僅是單純幫忙而已。且不論被告丁○○事後是否有再將該性交易對價2,800元交給被告乙○○，均無礙被告丁○○就上開犯行具有犯意聯絡、行為分擔之認定。
7.至被告丁○○及其辯護人於本院固聲請勘驗員警於106年7月28日側錄現場影像之光碟，然臺中市政府警察局第五分局文昌派出所之電腦及隨身碟目前已無上開檔案一節，業據證人甲○○於本院審理時到庭證述明確（見本院卷第173至175頁），核屬不能調查之證據，且本案事證已臻明確，復有該密錄器拍攝光碟之翻拍照片在卷可考（見偵卷第68至72頁），故就此部分容無再予調查之必要，併此敘明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○有於上開時
、地，共同基於使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，為上開媒介、容留證人陳采妮、張氏湃與男客完成全套性交易之犯行，及被告丁○○有與被告乙○○、丙○○共同使女子與他人為性交行為，而媒介、容留以營利之犯意聯絡，參與106年7月28日15時58分許媒介、容留女子與他人性交易以營利之犯行，均足堪認定。
三、論罪：現行刑法第231條於88年4月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決要旨可資參照）。又刑法第231條第1項所謂之容留，係指收容留置，意即提供他人為性交或猥褻行為場所之謂；而媒介則係指居間仲介之意（最高法院91年度台上字第4431號判決、91年度台上字第4374號判決要旨參照）。
如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。是核被告乙○○、丙○○及丁○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪。且：
㈠被告乙○○、丙○○、丁○○媒介容留女子與男客為性交之
行為，其媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告乙○○、丙○○間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為
分擔，均為共同正犯。被告丁○○就106年7月28日15時58分許媒介、容留女子與他人性交易以營利之犯行，與被告乙○○、丙○○間亦有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢行為人分別起意媒介、容留數名女子與他人為性交、猥褻行
為，因媒介、容留對象各有不同，行為互殊，自應分別論以數罪而併罰之，但因刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介一人而與他人為多次性交、猥褻行為，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論（最高法院102年度台上字第2424號判決意旨參照）。查證人陳采妮於原審審理中到庭證稱：其於106年7月底有去○○舒壓中心從事性交易等語（見原審卷第79頁反面）；證人張氏湃於警詢時證稱：其於106年8月初才開始去小愛應召站工作，共前往臺中市○○區○○○路○○號該址2、3次為男客服務等語（見偵卷第31至32頁），並於原審審理時到庭證稱：其有去那邊至少3、4次以上等語（見原審卷第75頁反面），揆諸上開說明，證人陳采妮、張氏湃於被告乙○○、丙○○媒介及容留期間，縱有與多次與男客為性交之行為，惟綜合考量被告之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應各以一罪論為適當。又被告乙○○及丙○○分別容留證人陳采妮、張氏湃2名女子與他人為性交行為，因容留對象各有不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告丁○○既係於106年7月28日在上址應召站有為上開之犯行，審之證人張氏湃證稱是自106年8月初開始前往臺中市○○區○○○路○○號之無店招應召站工作，證人陳采妮則證稱係於106年7月底有去上址從事性交易等情，故本院認於106年7月28日應僅有證人陳采妮在現場從事性交易，且其餘時間無法認定被告丁○○有與被告乙○○、丙○○有何共同意圖營利而媒介及容留之犯行，是依上開說明，就被告丁○○部分僅論以一罪。
㈣被告乙○○前曾於103年間因犯公共危險罪，經臺灣臺南地
方法院以103年度交簡字第4671號刑事簡易判決判處有期徒刑2月確定，於105年3月10日易服社會勞動改易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第51至53頁)，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均屬於累犯。依108年2月22日司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，本院爰就本案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；茲審酌被告乙○○所犯上開案件甫於105年3月10日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟竟未生警惕，復故意再犯本案意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利之犯行，敗壞社會善良風俗，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告乙○○對刑罰之反應力顯然薄弱，則對被告乙○○依累犯規定予以加重本刑至二分之一，對被告乙○○之人身自由並不會產生過苛侵害，而無違反憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形。故綜合上情予以衡量後， 爰裁量 就被告乙○○所犯如附表所示之2罪，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
四、原審法院因認被告乙○○、丙○○、丁○○所為犯行罪證明確，並審酌被告等3人均為圖一己私利，容留女子與他人為性交之行為，敗壞社會善良風俗甚鉅，兼衡被告乙○○為現場負責人；被告丙○○則是協助被告乙○○經營應召站；被告丁○○則為106年7月28日充當現場櫃臺人員收受被告乙○○轉交之一次性交易價金，考量被告3人之分工情況、本案所獲利益，及其等犯罪之動機、目的、手段、前科素行，及被告乙○○、丙○○、丁○○之生活狀況、智識程度（見原審卷第97頁反面）等一切情狀，對被告乙○○量處如附表主文欄所示之有期徒刑4月、4月，對被告丙○○量處如附表主文欄所示之有期徒刑3月、3月，對被告丁○○量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，及就被告乙○○部分定應執行刑為有期徒刑7月，就被告丙○○部分定應執行刑為有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，及說明沒收與不予宣告沒收之理由（詳如後述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
五、被告乙○○、丙○○提起上訴均主張原審量刑過重云云；惟刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照），審之原審已就被告乙○○、丙○○所為之各種情狀，本於被告乙○○、丙○○之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重或過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法，是原審判決此部分之量刑並無裁量權明顯濫用之情事，難謂有不當之處，故認被告乙○○、丙○○上訴主張原審量刑過重云云，均無理由，應予駁回。另被告丁○○提起上訴猶執前詞否認犯罪云云，為無理由（詳如上開理由二所述），亦應予以駁回。
六、沒收之說明：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，
依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。又該條文之立法理由，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，以符合任何人都不得保有犯罪所得之原則。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。又沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決可資參考）。
㈡又依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，
惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、第1602號判決意旨參照）。
㈢被告乙○○於偵查中、原審審理中供稱：全套性服務2,800
元，半套性服務1,800元，其都收取800元，其前後媒介約5、6次等語（見偵卷第115頁反面，原審卷第95頁反面），則依有疑唯利被告原則，爰認定被告乙○○一次性交易收取800元，並共媒介5次，其中證人陳采妮部分2次，證人張氏湃部分3次，則被告乙○○之犯罪所得各應為：800元×2＝1,600元、800元×3＝2,400元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定各諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丙○○自始均供稱僅幫忙被告乙○○沒有收取任何好處，被告丁○○則否認犯行，復查無其他積極證據證明被告丙○○、丁○○有收取任何報酬或性交易費用，故均不為沒收之諭知。
㈣扣案之監視器主機1臺、鏡頭3顆、印有「個人工作室預約專
線0000000000號」等字樣之名片1盒、油壓包2套、手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），均為被告乙○○所有；扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）則為被告丙○○所有，上開扣案物品均供共同為本案妨害風化犯行所用之物，業據被告乙○○、丙○○於原審審理中分別供明在卷（見原審卷第94頁），均應依刑法第38條第2項規定及上開說明，分別於被告乙○○、丙○○之主文項下予以宣告沒收。另扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚），雖為被告丁○○所有，然查無證據證明係供本案使用，自不得宣告沒收，附此敘明。
㈤以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國108年3月27日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱曉薇中華民國108年3月27日附錄本判決論罪科刑之法條中華民國刑法第231條第1項：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
附表：
┌──┬────┬───────────────────────┐│編號│媒介、容│主文│││留之女子│（原審判決主文）│├──┼────┼───────────────────────┤│1│陳采妮│乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留││││以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││││仟元折算壹日。扣案之監視器主機壹臺、鏡頭叁顆、││││名片壹盒、油壓包貳套、手機壹支（內含門號090658││││9677號SIM卡壹枚）均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣││││壹仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│││├───────────────────────┤│││丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留││││以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹││││仟元折算壹日。扣案之手機壹支（內含門號00000000││││00號SIM卡壹枚）沒收。│├──┼────┼───────────────────────┤│2│張氏湃│乙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留││││以營利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹││││仟元折算壹日。扣案之監視器主機壹臺、鏡頭叁顆、││││名片壹盒、油壓包貳套、手機壹支（內含門號000000││││0000號SIM卡壹枚）均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣││││貳仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行││││沒收時，追徵其價額。│││├───────────────────────┤│││丙○○共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留││││以營利，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹││││仟元折算壹日。扣案之手機壹支（內含門號00000000││││00號SIM卡壹枚）沒收。│└──┴────┴───────────────────────┘