裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國95年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度重訴字第80號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（另案於臺灣屏東戒治所執行）選任辯護人 許瑜容 律師
吳麗珠 律師 鄭國安 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第14556號、94年偵字第16156號），本院判決如下：
主文戊○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權陸年。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰玖拾陸萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前因連續施用第2級毒品，違反毒品危害防制條例，經本院90年易緝字第179號判處有期徒刑6月，於民國91年
4月17日易科罰金執行完畢。
二、戊○○（綽號大胖）明知甲基安非他命屬第2級毒品，不得非法販賣、持有，竟與不詳年籍綽號「霓虹」（台語音譯；或譯為「尼紅」）之成年男子（下簡稱：霓虹），共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於94年2月20日某時，因丙○○以電話聯絡戊○○，向其表示欲購買約2000公克之甲基安非他命，戊○○即轉知霓虹，並於丙○○再次撥電話予戊○○時，由戊○○於電話中，與丙○○議定售價為新台幣（下同）96萬元，並約定於高雄縣鳳山市○○路上之大統百貨公司前進行交易。 嗣於同 （20）日下午4時許，戊○○搭乘「霓虹」所駕駛之汽車，抵達大統百貨公司後，即由戊○○下車，將「毛重合計2005‧6公克；驗後總淨重1970‧36公克之甲基安非他命2包（含外包裝各
1個）」交予丙○○收受，暨由丙○○依約將96萬元對價交付予戊○○。丙○○取得上開毒品中，旋即取出部分甲基安非他命裝入其所有之塑膠袋中，而將甲基安非他命分成如附表一所示之3包（淨重分別如附表一1、2、3所示），並將附表一之1、2兩包甲基安非他命一同放入其所有之紙製手提袋中，及將如附表一3所示甲基安非他命置於其所有之香煙盒中，攜帶上開毒品自其位於鳳山市○○街○○○號14樓之居所外出，惟於同日18時55分許，即經警在該址1樓電梯口查獲，並在丙○○身上扣得如附表一編號1、2、3所示之甲基安非他命。
三、戊○○與「霓虹」，續承上開犯意聯絡，由戊○○於94年3月29日下午3時6分起連續多次以非其所有之0000000000號行動電話，與丁○○使用0000000000號行動電話，約定交易毒品，雙方約定交易之時間、地點後，丁○○即於同日下午先以其行動電話與其母 李蘇素蠻 聯絡，並於同日下午3時26分許，前往中國農民銀行東港分行，自其母李蘇素蠻所有之帳戶（帳號：00000000000號）提領現款300萬元，並將之置於其所駕駛ZT2337號自用休旅車內，再駕駛該車前往與戊○○約定交易之「全國加油站林園站」（位於高雄縣○○鄉○○路○段○○號）等待戊○○。嗣於同日下午4時40分許，戊○○駕駛「車號末四碼為9711號之自用黑色休旅車」抵達該處後，丁○○即走至戊○○所駕駛車輛之右前門處，經戊○○搖下車窗後，將內裝有「甲基安非他命4大包（驗前總毛重3545公克，驗後總毛重3544‧92公克，驗後總淨重3480‧92公克；包裝用之塑膠袋總重64公克；該4包毒品並以報紙1張包裏住）」之紅色手提紙袋1個（詳如附表一之4、
5），交付予丁○○，丁○○同時交付200萬元予戊○○。丁○○旋將上開甲基安非他命置於其所其駕駛之自用休旅車右前座椅上時，經在場埋伏之行政院海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局專案小組員警當場查獲，並在丁○○所駕車輛內，查獲上開如附表一之4所示甲基安非他命、包裝用之報紙1張、殘留甲基安非他命之紅色紙袋1個。
四、案經海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人丙○○、丁○○於警詢中之陳述有證據能力：
㈠、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
㈡、丙○○部分：有關附表一之1、2、3所示甲基安非他命，究係丙○○委託被告購買，或是被告出售予丙○○一節，證人丙○○於警詢中陳稱：伊向被告買甲基安非他命等語（見12卷第8頁、偵14556號卷第123頁），惟其於本院審理時證稱：伊係委託被告購買甲基安非他命等語（見本院二卷第59頁），顯然證人丙○○於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中所為之陳述，距案發時間最近，記憶較清晰，且未受外力干擾，並與該證人在偵查中之結證證述相符（見編號3偵卷60頁），且與證人在本院另案之供述相處（94年訴字第1068號卷第33頁），顯見證人丙○○於警詢中之證述客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、證人丙○○、丁○○經具結之偵查筆錄有證據能力：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本件證人丙○○、丁○○、 李魯芬 經具結之偵訊筆錄
(見偵字14556號卷第60、118、128頁)，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、關於監聽譯文之證據能力部分：又「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經高雄市政府警察局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年3月22日核發雄檢博水聲監續字第000266號、同年月29日雄檢博水監續字第000297號之通訊監察書(見院二卷84至87頁），有通訊監察書及監聽譯文各1份附卷可稽，又當事人及辯護人於本院審理程序中均同意上開監聽譯文之證據能力，是前揭監聽譯文自得為證據。
四、又卷附之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，既為司法警察制作，依刑事訴訟法第159條之4第1款公務員職務上製作之紀錄文書，而有證據能力。
五、另94年2月20日查獲證人丙○○住處現場照片4楨及同年3月29日在高雄縣林園鄉查獲證人丁○○持有毒品案之照片及現場拍攝之查緝過程光碟片，為警方查獲時所拍攝（見14卷第28-31頁），係利用機械力自動的錄取畫面，而客觀地自然呈現案發之時現場狀況，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上應屬物證之一種，即屬非供述證據，因此不適用傳聞法則。本院審酌卷附各該照片，係員警查獲丙○○住處及查獲丁○○於現場拍攝，且僅客觀記錄查獲時在現場之事實，其作成過程並無不適當之情形，又對於「被告販賣甲基安非他命」予丙○○、丁○○之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認前述相片「虛偽之危險性」不高，故無任何不適當作為證據之情形。因此，上開證據於證明「被告販賣甲基安非他命」之範圍內具有證據能力。
貳、實體方面：
一、販賣甲基安非他命予丙○○部分：
㈠、訊據被告坦承：丙○○於94年2月20日下午6點55分，經警查獲如附表一之1、2、3所示之甲基安非他命，確係其於同日下午4點許，在大統百貨交付予丙○○之毒品，其交付甲基安非他命予丙○○時，確有向丙○○收受96萬元無訛。
惟矢口否認有販賣甲基安非他命之行為，辯稱：丙○○並非找我購買毒品，我並不是真正的貨主。而是因為我知悉「霓虹」有在販賣毒品，丙○○知道我可能有門路，可以找到販賣毒品之貨主，所以才委請我代為詢問購買甲基安非他命事宜。丙○○打電話給我後，我去找「霓虹」，丙○○又打電話給我，因「霓虹」在我旁邊，所以就由「霓虹」與丙○○直接於電話中講定價格後，我再陪同「霓虹」一同前往交付毒品予丙○○。「霓虹」已於94年4月間死亡，其真實姓名為甲○○云云。
㈡、經查：
１、被告於上揭時間在大統百貨前，將「毛重合計2005‧6公克；驗後總淨重1970‧36公克之甲基安非他命2包（各含外包裝1個」交付予丙○○，丙○○旋依事實欄所示方式，將該毒品分為如附表一之1、2、3所示3包，並於攜帶外出時，經警於前揭時、地查獲等事實，業據丙○○證述屬實（編號17警卷第7至9頁、編號3偵卷第123頁、本院二卷61頁筆錄）。又扣案如附表一之
1、2、3所示晶體，經先後送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（第1次）、內政部刑事警察局（第2次、第
3次）檢驗結果，確含甲基安非他命成份，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下簡稱高醫）94年3月15日檢驗報告（參編號11之影印偵卷第40、41、42頁）、內政部刑事警察局94年5月6日刑鑑字第0940052376號鑑定書（本院94年訴字第1068號影印卷第16頁；第2次送驗）、刑事警察局95年3月7日刑鑑字第0000000082
號鑑定書在卷可佐（本院二卷第80、80之1頁；第3次送驗）。從而，堪認「被告於上揭時、地，交付甲基安非他命予丙○○」之事實無訛。且由第1次送高醫檢驗時之檢驗報告所載驗前「毛重」，及第3次送刑事警察局鑑驗之報告所載「驗後淨重」，可知「94年2月20日下午4時許，被告交付予丙○○之2包甲基安非他命總毛重為2005‧6公克（983‧6＋983‧9＋37‧8公克），驗後總淨重為1970‧36公克（966‧6＋967‧44＋36‧32公克）」。
２、次查，94年2月20日在大統百貨公司前，被告交付甲基安他命予丙○○時，丙○○亦當場交付96萬元之對價予被告之事實，亦據丙○○證述及被告自承在卷（見本院二卷58頁、62頁）。又參酌⑴、丙○○所稱；當日被告乘車到大統百貨時，被告是從副駕駛座下車（參本院二卷59頁），可知交付毒品時，被告係搭乘他人所所駕之車前往。⑵、由丙○○所稱：我跟他說我要二千公克的甲基安非他命，他說要幫我看看，電話掛斷後，我又打電話給被告，被告告訴我，約在鳳山市○○路之大統百貨前見面（參本院二卷58頁），可知被告接獲電話後，確有再向他人聯絡確定有毒品後，才約丙○○見面。從而，堪信被告所稱毒品之貨主另有其人等語為真，惟因除被告之指訴外，尚乏其他證據，故本院僅得認貨主及陪同被告前往交付毒品之人為綽號「霓虹」之成年人，而尚難遽認其真實姓名為「甲○○」。
３、至於被告雖辯稱：其僅受託，代丙○○詢問購毒事宜、毒品價格是由霓虹及丙○○議定云云。且證人丙○○於聽聞被告之上開說詞後，亦稱：是霓虹在電話中跟我講價格的等語（本院二卷第63頁）云云，然查：
⑴、丙○○歷經多次警詢、偵查時，均未曾提及「霓虹
」，更未曾提及係與「霓虹」議定價格（參編號17警卷5至11頁、編號3偵卷55到57頁、60、128、132頁）。並稱不認識「霓虹」，未見過「霓虹」（編號3偵卷132頁、本院二卷第59頁）。尤有甚者，證人丙○○更曾證稱：「（甲基安非他命之價格，係何人跟你講的？）我跟被告講我要的數量，被告則告訴我價格多少。」等語（本院二卷61頁），亦即明確證稱其係與被告議定毒品之售價。故丙○○於聽聞被告：由「霓虹」逕與丙○○議定毒品售價之辯詞後，始改口附和被告之說詞，委無足採。堪信係由被告與丙○○議定甲基安非他命之售價無訛。
⑵、再者，證人丙○○於警詢、偵查，均迭稱係向被告
購買甲基安非他命，而未曾為「託被告代為購買」之陳述（同上開警、偵卷筆錄）。再參酌丙○○所稱：「（什麼叫做你託他買？正確的意思為何？）我告訴被告說，大胖，你幫我找找看是否有東西。
（你是否有叫被告一定要跟別人拿？）沒有」等語，足見丙○○打電話之目的在於「購得毒品」，談話的對象亦係針對被告，既不在乎也不知道被告是否須另自他人處取得毒品。從而，被告所稱係受託代為詢問購買毒品事宜云云，並無足採。
４、又就「94年2月20日之毒品交易，究係何時開始聯絡」一事，警詢偵查時，證人丙○○及被告均未曾明確敘明，證人丙○○於本院作證時又稱：「好像是前一日，我不太記得了」等語（本院二卷61頁），則參以丙○○於案發後警訊時，記憶應最明確之際，都未曾說過是前一日聯絡，而僅稱「是2月20日下午4時許在大統百貨附近購得」（編號17警卷8頁），被告亦稱接獲電話後即聯絡「霓虹」，應認丙○○係於交付毒品之當（20）日某時，才與被告聯絡。
５、綜上所述，被告所辯並無足採。又94年2月20日販賣甲基安非他命予丙○○之交易，被告雖非供應毒品之貨主，但其既實際從事「交付甲基安非他命予買方」、「與買方議定交易價格」等販賣毒品之構成要件行為，其角色顯然迵異於「單純仲介或僅代替買方詢問有無毒品出售」之情形，故被告與貨主「霓虹」間，應有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯無訛。
６、又丙○○係以96萬元購買「毛重合計2005‧6公克；驗後總淨重1970‧36公克之甲基安非他命」，業經丙○○證述在卷（參本院二卷58頁），此雖與警詢時丙○○所稱之「103萬元」不同。但參酌警訊時，丙○○所稱之
103萬元並非單指甲基安非他命之售價，故依罪疑唯輕原則，堪信「96萬元之價格，為合理可採」。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣甲基安非他命，事涉重典，丙○○既不認識「霓虹」，與被告亦非至親好友，其更未給被告任何好處（本院二卷59頁），則苟無利潤可圖，被告及「霓虹」，殊無任意將大量毒品以賠本或同價轉讓予他人之可能。故被告與「霓虹」就本件甲基安非命交易，應均有營利之意思甚明。
７、綜上所述，被告與「霓虹」於事實欄之二所示時、地，販賣甲基安非他命予丙○○，事證明確，堪予認定。又94年2月20日丙○○經警查獲時，另在其住處所扣得之玻璃吸食器1支及甲基安非他命2包（第3次送驗後淨重，分別為2‧81公克、0‧56公克，即本院二卷80頁、80之1頁編號4、5），被告已否認係94年2月20日一併賣予丙○○，而丙○○亦證稱上開2包甲基安非他命並非購自被告（參本院二卷61頁），復無其他證據，自應認該支吸食器及2包甲基安非他命（驗後淨重為2‧81公克、0‧56公克），並非向被告所購買，附此述明。
二、販賣甲基安非他命予丁○○部分：
㈠、訊據被告坦承：確於94年3月29日下午4點40分許交付如附表一之4所示之甲基安非他命予丁○○，惟矢口否認犯罪。
辯稱：我與「霓虹」要到東港，怕車內載有毒品可能遭警臨檢而被查獲，所以在途中才就近聯絡住在林園地區之丁○○，將毒品寄放在丁○○處，欲待回程時，才向丁○○取回毒品，此參酌丁○○之證詞，及丁○○本身並無施用毒品之習慣，可知被告所言非虛，況且卷附之被告與丁○○間的電話通聯譯文內容雖為真正，但並無任何交易毒品之言詞；且起訴書認定「丁○○以100萬元內之不詳金額與被告交易毒品，價格亦明顯偏低，而不合常情。從而，被告並未販賣毒品予丁○○云云。
㈡、經查：
１、丁○○於94年3月29日下午，與被告戊○○約定會面後，丁○○即駕駛ZT2337號自用小客車，至位於高雄縣○○鄉○○路○段○○號之「全國加油站」前等候，嗣被告駕駛車號末四碼為9711號之黑色休旅車至該加油站與丁○○會合後，戊○○即交付附表一之4所示之甲基安非他命4包予丁○○，丁○○隨即將該四包毒品置放於其所駕之自用小客車右前乘客座時，為警當場查獲等事實，業據被告自承，並經丁○○證述甚詳（見第16卷第4、5頁、編號3偵卷50頁），並經本院另案93年訴字第3187號之受命法官於準備程序中勘驗警方蒐證錄影光碟後，製有勘驗筆錄（編號10，該另案影印卷169頁到17
1頁）可稽。而扣案4包毒品經送驗後，亦呈甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局94年5月6日刑鑑字第0940052373號鑑定書影本一份在卷可憑（編號10另案卷第144頁）。從而，堪信「被告確與丁○○約定後，攜帶如附表一之4所示之甲基安非他命，於上開時、地，交付予丁○○」無誤。
２、被告與丁○○自94年3月1日起至同年3月29日止，即以行動電話聯絡，聯絡之通訊監聽譯文內容，經本院提示予丁○○及被告辨識，渠等均稱譯文之內容無誤（本院二卷67頁、128頁）。而檢察官核發通訊監察書命警執行通訊監察結果之上開通訊監聽譯文內容，係丁○○自94年3月1日起，多次以其行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話，以「 查甫 （台語）」、「查甫皮膚」、「一件」、「一小時」等暗語交談，此有通訊監察譯文可稽（見編號第14號卷第14頁至19頁)。揆諸上開監聽譯文內容觀之，被告及丁○○於電話中所談及之工人每小時工資約為50元，遠低行政院院會於86年10月16日所通過核定之15840元基本工資，並與一般行情有重大落差，顯與常情有違，顯係進行某種不欲人知之交易時，所使用之暗語。何況丁○○更先後變換暗語為「工人」、「查甫」、「一件」、「一個」、「一小時」，而其每單位價格則均在47元至50餘元之間，顯係談論同一事物。再衡以我國法律就販賣毒品者均規定處以重刑，而檢警追緝甚嚴，故從事於毒品不法買賣者，通常均以暗語代替，而不明言毒品名稱、數量、價格，此乃眾所周知之事實。而丁○○與被告電話聯繫後，即自丁○○處取得甲基安非他命4大包，已如前述，足見丁○○於電話中所使用之「工人」、「男人」等暗語，實際代表毒品甲基安非他命；以「一個」、「一小時」、「一件」等暗語代表一公斤；另以「男人皮膚」之顏色為暗語，代表毒品外觀顏色，而談論毒品甲基安非他命之事宜。
３、再丁○○於94年3月29日下午3時26分許，曾以0000000000號行動電話撥打至00-0000000號電話，向其母李蘇素鑾詢問其於中國農民銀行帳戶（帳號：00000000000號）之密碼，經其母告知該帳戶沒有密碼後，丁○○即自該帳戶提領現金300萬元，此有該帳戶取款憑條及大額通貨交易人身分紀錄單影本各1份可資佐證（本院一卷113至115頁）。惟丁○○於為警查獲時，車上之現金則僅剩100萬元，亦經丁○○證述在卷（本院二卷68頁）。
又丁○○亦曾於當日下午3時40分40秒時，接獲0000000
000號電話來電，戊○○稱：「等下拿三萬五給你，其他晚上再給你」，丁○○答稱：「沒有關係我現在人在銀行。」，亦有警詢筆錄可稽（見16號卷第5頁），而丁○○亦於本院審理時證稱，其於當日係使用0000000000號行動電話無訛（見本院二卷第69頁）。另參以丁○○另於同日下午4時34分許，以0000000000號行動電話傳送內容為「短：有要緊嗎？三個半就是實重3500公克就對了。作夥有任何事立即連絡。」之簡訊至被告所使用之0000000000號行動電話（16號卷第21頁），而被告於本院審理中亦坦承渠等前所稱之「三萬五」，實即為甲基安非他命3500公克（3.5公斤）之暗語（見本院二卷第132頁），亦足認丁○○為警查獲之甲基安非他命四大包，僅係其等約定交易毒品之一部分而已，而丁○○所提領之300萬元現金中，其中之200萬元則業已交付予戊○○作為對價。
４、綜上所述，堪信被告於事實欄之三所示時地，以200萬元之價格，販賣如附表一之4所示甲基安非他命予丁○○無訛。又參酌編號10之本院另案卷第170頁之勘驗筆錄，在林園之加油站時，駕駛曾將車窗搖下，而由副駕駛座上之人實際交付毒品予丁○○等情，可知被告乘車抵達加油站當時，車上不只被告一人，因此堪信被告所稱與「霓虹」一同前往等語為真。而由前述，過程中被告既實際交付毒品，且與丁○○連繫約定毒品之價格及交貨之時地，所為已屬販毒之構成要件行為，其與「霓虹」應為共同正犯無訛。又如前述，販毒風險極高評且事涉重典，若無利潤可圖，被告及「霓虹」，殊無任意將大量毒品以賠本或同價轉讓予他人之可能。故被告與「霓虹」就本件甲基安非命交易，應均有營利之意思甚明。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪。其販賣毒品先後多次持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「霓虹」不詳姓名之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2次販賣甲基安非他命犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重）。查被告前因違反毒品危害防治條例案件，經本院90年度易緝字第17
9號判決判處有期徒刑6月確定，並於91年4月17日易科罰金執行完畢，以已執行論，有台灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重），並依法遞加重之。爰審酌被告有多次前科（參台灣高等法院被告前案紀錄表），品性不佳但尚非極為惡劣之人，無視於毒品對於社會造成危害，竟先後2次販賣甲基安非他命予他人，危害他人身心，助長毒品氾濫，惡性非輕，其行為足以嚴重危害我國社會治安，又其犯罪後飾詞狡辯，未見悔意，參以其販賣毒品之數量及犯罪所得高達296萬元，獲利豐厚等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依其販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權6年，以資懲儆。
四、沒收銷燬部分：
１、附表一之1、2、3之甲基安非他命，及附表一之4之甲基安非他命，均係本案查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知。
２、附表一之5之紅色紙袋1個，係被告販賣甲基安非他命予丁○○時用以裝毒品之紙袋，此經被告自承在卷（參本院二卷
129頁），而送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年5月3日檢驗報告一紙在卷可佐（參編號10之影印卷第149頁），故足認該紅色紙袋1個，內含極微量之第二級毒品殘留而無法析離，亦應視同第2級毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
３、被告販賣毒品所得未扣案之財物共計296萬元（200萬元加96萬元），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告之財產抵償。
五、不諭知沒收：
１、被告販賣毒品予丙○○時，用以裝附表一之1、2之塑膠袋；及販賣毒品予丁○○時，用以裝附表一之4所示甲基安非他命之包裝塑膠袋4個（總重約64公克）、包裏附表一之4毒品之報紙1張，均非毒品，且雖係供犯販賣毒品所用之物，但已分別交付予丙○○、丁○○，非屬被告及「霓虹」所有，故均不諭知沒收。
２、裝附表一之3所示毒品之塑膠袋，原即為丙○○所有，且係丙○○買入毒品後，再行分裝時所使用，並非供被告供犯罪所用之物，又非毒品，故不諭知沒收。
３、又「販賣毒品予丙○○、丁○○時，被告所搭乘前往大統百貨、加油站之車輛，依現有證據，難認係被告或共犯「霓虹」所有；戊○○所持用之0000000000號行動電話，雖為供其本件犯罪聯絡之用，但非其所有，亦據被告供述在卷（本院二卷第131頁），爰均不為沒收之宣告。
４、附表二所示之物品，與被告販賣第二級毒品無涉，其中甲基安非他命2包，係供被施用甲基安非他命所用，業據被告供陳明確，亦無證據證明係為販賣營利而購入，故均與本件犯罪無關，自無庸宣告沒收。
六、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，連續為下列行為：１、在94年2月20日下午4時許前某時，在不詳地點，向不詳年籍之人，以不詳金額販入海洛因1包（含袋毛重0‧7公克），嗣於94年2月20日下午4時許，將該包海洛因販賣予丙○○。２、94年6月28日9點半前之某時，夥同 賴忠義 、 陳俊宏 ，在不詳時、地，向不詳年籍之人販入不詳數量之海洛因後，藏放於其委由李魯芬所承租之高雄市○○區○○○路○號7樓之租屋處，並以如附表二所列其中攪拌器等工具搗海洛因後加入葡萄糖稀釋，並以電子磅秤或磅秤計重後，再以千斤頂、壓製模組壓製成海洛因磚，或以空夾鏈袋分裝，伺機出售圖利。嗣於94年6月28日晚上9時30分許，經警於該址查獲，並扣得如附表二所示之物品。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第
56條共同連續販賣第一級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號等判例意旨參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
㈢、被訴於94年2月20日販賣海洛因予丙○○部分：
１、公訴意旨稱被告於不詳時地販入海洛因，並於94年2月20日賣予丙○○部分，係以丙○○於警詢時之證述及扣海洛因為證。訊據被告堅詞否認有販賣海洛因予丙○○之犯行，辯稱：未曾交付及販賣任何海洛因予丙○○，丙○○亦已到院證稱其經警查扣之海洛因，並非向我購買等語。
２、經查，依起訴書所載，公訴人指訴「被告販賣予丙○○之海洛因」，應僅限於「丙○○於94年2月20日下午6時55分許，經警在高雄縣鳳山市○○街○○○號大樓中庭電梯口所查獲含袋毛重0‧7公克之海洛因」（參起訴書之附表一之四，及犯罪事實欄之一之㈠第3行之記載）。然上開扣案之物品，於94年2月21日警詢時，丙○○雖稱：該包物品確為海洛因，且係於94年2月20日下午4時許，在大統百貨前一併向被告購得等語（參編號17警卷8頁）。然嗣於偵查及本院言詞辯論時，丙○○已迭次證稱上開海洛因，並非向被告所購買，而係向綽號「小仔（台語音譯）」之人購買（參編號3偵卷第12
7、128頁，本院二卷58頁筆錄），證人所述前後不一。又被告既自始至終均堅詞否認，本案復未經警當場查獲被告與丙○○交易買賣海洛因。且如前述，丙○○於94年2月20日購入甲基安非他命之價格為96萬元，則檢察官所指「被告販賣予丙○○之海洛因的數量」，既僅約0‧7公克，相較於可能之售價7萬元（103萬元減96萬元），售價明顯偏高而不相當（退一步言之，縱加上丙○○居住處所另扣得約20餘公克之海洛因，則價格又明顯偏低而不相當）。從而，依現有證據，尚難被告有販賣海洛因予丙○○。
㈣、被訴夥同賴忠義、陳俊宏販入海洛因後藏放高雄市○○○路○號7樓之租屋處，並稀釋後伺機出售圖利部分：
１、公訴意旨又稱：被告於94年6月28日晚上9時30分許前之不詳時間，在不詳地點，以不詳金額販入海洛因，稀釋後伺機販買云云。無非係以證人李魯芬及附表二之扣案物為證。
２、訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱：我是受甲○○所託，才轉請李魯芬代為承租「高雄市○○○路○號
7樓之租屋處，而我僅偶爾到該處吸食毒品；經警於該址查扣之物並非我所有，現場也未採到我的指紋；況且檢察官雖指當場扣得2千餘公克之海洛因，但經警將查扣之白粉送驗結果，僅有2包含海洛因（1包淨重32‧13公克，純度為69‧6％；另一包淨重16‧17公克，但海洛因量微，無法檢出純質），該2包海洛因之重量並不多等語。
３、經查：
⑴、上開租屋處，係被告委請證人李魯芬出面承租，嗣
經警方於查獲附表二所示之扣案物等情，業據證人李魯芬證述及被告自承在卷（見編號7卷第11頁、編號3偵卷第118頁）。然警方於上開租屋現場共採得指紋照片27張、被告之指紋照片1張、現場照片1張，經送鑑定結果，全無被告指紋，而有賴忠義、陳俊宏指紋，有內政部警政署刑事警察局94年
7月7日刑紋字第0940102791號鑑驗書、高雄縣政府警察局95年1月24日高縣警刑大偵一字第0950003075號函在卷可佐（見編號3偵卷第85頁、本院一卷270頁）。足證除被告本人之外，尚有其他多人出入上開租屋處，原難遽認扣案物品係被告所有及持有。況且，依本院一卷284頁之圖示、編號3偵卷第109頁到116頁之照片所示，警方已就該租住處之各個房間及屋內之工具物品廣泛採集指紋，然送驗比對結果，現場竟全無被告遺留之指紋，則益難認被告有檢察官所指使用各該工具從事稀釋毒品等之行為。
⑵、其次，檢察官雖指：經警於上址扣得海洛因8包，
含袋毛重雖共2415公克等語（詳如起訴書附表二之
1到8）。然扣案之上開白粉，經送鑑定結果，其中1包「含海洛因，淨重32‧13公克；空包裝重3‧49公克；純度69‧64％；純質淨重22‧38公克」，另1包「含微量海洛因，淨重16‧17公克；空包裝重3‧43公克；因海洛因量微，致未能檢出海洛因純質」；其餘6包（淨重2361‧29公克）均未發現法定毒品成分，有鑑定通知書1紙在卷可佐（見本院一卷第43頁），故起訴書所載查獲海洛因之數量明顯有誤。而鑑定後查明之海洛因重量，數量既非鉅大，則無論係何人持有，均難遽予認定「該海洛因並非供自行施用，而係供販賣」。況依卷附資料，既無被告自白，檢察官亦未就「意圖營利，販入毒品海洛因之時、地、對象、販入時已有轉售營利之意圖」等事實舉證，更未證明究有何人向被告購買海洛因，則依罪疑唯輕原則，自此部分尚乏事證，自難認被告有何販賣毒品海洛因之行為。
⑶、綜上所述，依現有證據，難認被告有「夥同賴忠義
、陳俊宏販入海洛因後藏放高雄市○○○路○號7樓之租屋處，並稀釋後伺機出售圖利」之行為。
㈤、就上開公訴意旨所另指之兩部分，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認上開兩部份犯行，與前揭有罪犯行部分有連續犯、想像競合犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第47條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年5月19日
刑事第13庭審判長法官洪碩垣
法官劉惠娟法官張金柱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
（須附繕本）中華民國95年5月25日
書記官蘇豫┌────────────────────────────────┐│附表一：│├───┬───────┬─────────┬──────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├───┼───────┼─────────┼──────────┤│１│甲基安非他命│第3次送驗後，淨重││││（95、3、7日│966‧60公克││││刑鑑字00000000│││││82號鑑定書編號│││││1）│││├───┼───────┼─────────┼──────────┤│２│甲基安非他命│第3次送驗後，淨重││││（同上鑑定書編│967‧44公克││││號2）│││├───┼───────┼─────────┼──────────┤│３│甲基安非他命│第3次送驗後，淨重││││（同上鑑定書編│36‧32公克││││號3）│││├───┼───────┼─────────┼──────────┤││甲基安非他命│驗後淨重共3480‧92│1、驗前毛重3545公克││４│（內政部警政署│公克│，送驗用0‧08公│││刑事警察局94年││克，包裝用之塑膠│││5月6日刑鑑字││袋總重64公克。│││第0000000000）││2、3545減0‧08減64│││││等於3480‧92│├───┼───────┼─────────┼──────────┤│５│殘留甲基安非他│１個││││命之紅色紙袋│││├───┴───────┴─────────┴──────────┤│註：一、上揭１、２、３，係賣予丙○○之毒品。││二、上揭４，是賣予丁○○之毒品，５則是交付４之毒品予丁○○時││，用以裝４之毒品的紙袋。│└────────────────────────────────┘┌──────────────────────────┐│附表二│├──────────────────────────┤│１、海洛因2包：││⑴、其中1包「含海洛因，淨重32‧13公克；空包裝重││3‧49公克；純度69‧64％；純質淨重22‧38公克││。││⑵、另1包「含微量海洛因，淨重16‧17公克；空包裝││重3‧43公克；因海洛因量微，致未能檢出海洛因││純質」。││２、其餘6包粉末（淨重2361‧29公克）均未發現法定毒品││成分(起訴書誤認上揭6包，均為海洛因)。││３、甲基安非他命２包。││４、千斤頂二組(含鐵管二支）、壓模器四台、磅秤一台、││中型電子磅秤一台、小型電子磅秤一台、夾鏈袋一組、││電子計算機一台、刷子三支、量匙三支、尖嘴鉗一支、││六角板手三支、定時加溫器一台、篩網五個木製量匙二││個、小型攪拌器五台、大型研磨機一台、桿麵棍一支、││葡萄糖粉十七盒、電鑽一支、塑膠罐三罐、吸食器一組││、鑰匙一副。│││└──────────────────────────┘