裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上更(一)字第83號刑事判決
裁判日期：民國96年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第83號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
(選任辯護人李衍志律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第80號中華民國95年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14556號、16156號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權肆年。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳佰玖拾陸萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年易緝字第179號判處有期徒刑6月確定，於民國（下同）91年4月17日易科罰金執行完畢。
二、甲○○（綽號大胖）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、持有。
竟與綽號「霓虹」之 賴忠義 （經檢察官另為不起訴處分確定），共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，推由賴忠義提供其以不詳方式取得之甲基安非他命，甲○○負責販賣甲基安非他命及收受價款之方式，先於94年2月20日某時，以電話與 李啟川 （業經本院以95年度上訴字第1410號判決判處有期徒刑10年在案）約定以新台幣（下同）96萬元（起訴書誤載為103萬元）之價格，販賣約2公斤之甲基安非他命給李啟川，雙方並約定於高雄縣鳳山市○○路上之大統百貨公司前進行交易。嗣於同（20）日16時許，甲○○搭乘賴忠義所駕駛之汽車，抵達大統百貨公司後，由甲○○下車，將甲基安非他命2包交付給李啟川，並收取李啟川所給付之價金96萬元後離去。李啟川取得上開毒品後，旋即取出部分甲基安非他命裝入其所有之塑膠袋中，而將甲基安非他命分成如附表一編號1、2、3所示之3包，並將附表一編號1、2所示兩包甲基安非他命一同放入其所有之紙製手提袋中，及將如附表一編號3所示甲基安非他命置於其所有之香煙盒中，攜帶上開毒品自其位於鳳山市○○街○○○號14樓之居所外出，惟於同日18時55分許，即經警在該址1樓電梯口查獲，並在李啟川身上扣得如附表一編號1、
2、3所示之甲基安非他命。
三、甲○○與賴忠義承續上開販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，再由賴忠義提供以不詳方式取得之甲基安非他命，推由甲○○於94年3月29日15時6分起，以非其所有之門號0000000000號行動電話，與 李啟顯 （業經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第3187號判處有期徒刑15年，現由本院另案審理中）使用之門號0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，雙方於約定交易之時間、地點後，李啟顯即於同日15時26分許，前往中國農民銀行東港分行，自其母 李蘇素鑾 所有之帳戶（帳號：00000000000號）提領現款300萬元，並將之置於其所駕駛ZT－2337號自用休旅車內，再駕駛該車前往與甲○○約定交易之「全國加油站林園站」（位於高雄縣○○鄉○○路○段○○號）等待甲○○。嗣於同日16時40分許，甲○○與賴忠義駕駛車號末四碼為9711號之自用黑色休旅車抵達該處後，李啟顯即走至甲○○所駕駛車輛之右前門處，經甲○○搖下車窗後，將內裝有甲基安非他命4大包（驗前總毛重3545公克，驗後總毛重3544.92公克；包裝用之塑膠袋總重64公克；該4包毒品並以報紙1張包裹住）之紅色紙袋1個（詳如附表一編號4、5所示），交付予李啟顯，李啟顯同時交付200萬元予甲○○，甲○○於取得款項後旋即駕車離去。李啟顯則將上開甲基安非他命置於其所駕駛之自用休旅車右前座椅上時，經在場埋伏之行政院海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局專案小組員警當場查獲，並在李啟顯所駕車輛內，查獲上開如附表一編號4、5所示之甲基安非他命、包裝用之報紙1張、殘留甲基安非他命之紅色紙袋1個。甲○○則於94年6月28日21時30分許，始為警在高雄市○○區○○○路○號7樓之2內為警查獲。
四、案經海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除證人李啟川94年2月21日之警詢陳述外，餘均明示同意有證據能力（見本院卷第54、55頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，除證人李啟川94年2月21日之警詢陳述外，其餘並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
乙、實體方面
壹、有罪部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時均坦承不諱。且被告上揭販賣甲基安非他命予李啟川部分，復經證人李啟川於檢察官偵查中及原審審理時證述明確（見偵字14556號卷第60頁、原審㈡卷第61頁）；而扣案如附表一編號1、2、3所示之晶體，經先後送高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫，第1次）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局，第2次、第3次）檢驗結果，均確含甲基安非他命成分，亦有高醫94年3月15日檢驗報告（見偵字4922號卷第40、41、42頁）暨刑事警察局94年5月
6日刑鑑字第0940052376號鑑定書（見94年訴字第1068號影印卷第16頁；第2次送驗）、95年3月7日刑鑑字第0950014182號鑑定書在卷可佐（見原審㈡卷第80、80之1頁；第3次送驗）。被告上揭販賣甲基安非他命予李啟顯部分，復經證人李啟顯證述甚詳（見高雄縣政府警察局0000000000號卷第4至5頁、偵字14556號卷第50頁），並經原審法院於該院93年訴字第3187號案件中勘驗警方蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄可參（見該案影印卷第169頁至171頁）。而附表一編號4所示之扣案4包毒品經送驗後，亦呈甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署刑事警察局94年5月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書影本1份在卷可憑（見該案影印卷第14
4頁）。足認被告上開販賣甲基安非他命予李啟川、李啟顯之自白核與事實相符，堪認為真實。
二、證人李啟川於原審審理時雖證述：「是以96萬元請被告幫忙拿甲基安非他命」、「霓虹在電話中跟我講價格的」等語（見原審㈡卷第58頁、第63頁）。然查：
⑴李啟川歷經多次警詢、檢察官偵查時，及原審審理中均未曾
提及「霓虹」之人，更未曾提及係與「霓虹」議定價格之事實（見高雄縣政府警察局第0000000000號警卷第5至11頁、偵4922號卷、偵14556號卷、原審法院94訴字1068號），甚至供稱不認識「霓虹」，也未見過「霓虹」等語（見偵1455
6號卷第132頁、原審㈡卷第59頁）；而就本件之交易過程更曾證稱：「（甲基安非他命之價格，係何人跟你講的？）我跟被告講我要的數量，被告則告訴我價格多少」等語（見原審㈡卷第61頁），亦即明確證稱其係與被告議定毒品之售價。故李啟川所稱：「霓虹在電話中跟我講價格的」云云，應係其於原審審理時聽聞被告：由「霓虹」逕與李啟川議定毒品售價之辯詞後，始改口附和被告之說詞，委無足採。
⑵又證人李啟川於檢察官偵查中結證稱：係向被告購買甲基安
非他命，並未為「託被告代為購買」之陳述（見偵字第1455
6卷第60頁）。再參酌李啟川於原審審理中證稱：係託被告購買甲基安非他命等語後，經原審法官訊其：「什麼叫做你託他買？正確的意思為何？」，其則稱：「我告訴被告說，大胖（係被告之綽號），你幫我找找看是否有東西。」及「我沒有叫被告一定要跟別人拿」等語（見原審㈡卷第61頁），足見李啟川打電話之目的在於向被告「購得毒品」，至於被告是否向他人購買轉售，或與他人共同販賣，並非證人李啟川所重視。
⑶94年2月20日在大統百貨公司前，被告交付甲基安他命予證
人李啟川時，證人李啟川亦當場交付96萬元之對價予被告之事實，亦據證人李啟川於原審審理中證述及被告於原審審理中自承在卷（見原審㈡卷第58頁、62頁）。又參酌①李啟川所稱：當日被告乘車到大統百貨時，被告是從副駕駛座下車等語（見原審㈡卷第59頁），可知交付毒品時，被告係搭乘他人所所駕之車前往。②李啟川又證稱：我跟他說我要2,00
0公克的甲基安非他命，他說要幫我看看，電話掛斷後，我又打電話給被告，被告告訴我，約在鳳山市○○路之大統百貨前見面等語（見原審㈡卷第58頁）。可見被告接獲電話後，確有再向他人聯絡確定有毒品後，才約李啟川見面。從而，被告所稱尚有「霓虹」之賴忠義參與販賣本件甲基安非他命犯行，應可採信。
⑷被告在販賣甲基安非他命予證人李啟川之過程中，均係由被
告與證人李啟川聯絡，並決定價格，其後並由被告出面將甲基安非他命交付給證人李啟川，及向證人李啟川收取價金，銀貨兩訖，足見其所參與者均係販賣甲基安非他命之構成要件行為。且甲基安非他命確係綽號「霓虹」之賴忠義所交付，再由其持往販售之事實，亦據被告於本院審理時供明屬實（見本院上更㈠卷第95頁）。是被告顯非僅「單純仲介或僅代替買方詢問有無毒品出售」之情形，而係與賴忠義間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯無訛。
⑸又關於甲基安非他命之價格，證人李啟川雖曾供稱係以103
萬元之價格販入，但其後則供稱價金係96萬元，而被告亦稱係96萬元，因本件之交易價金並未當場查扣，爰為被告有利之認定，認本件交易之價金係96萬元。
三、證人李啟顯於原審審理時雖證述：上開3,500公克之甲基非他命係被告寄放，並非向被告購得云云（見原審㈡卷第64、65頁）。然查：
⑴門號0000000000號行動電話係證人李啟顯所使用，為其所是
認（見原審㈡卷第67頁），而被告於94年3月間，則使用門號0000000000號行動電話，亦為被告所是認（見原審㈡卷第
128頁）；而經檢察官依法核發通訊監察書（見原審㈡卷第
84至85頁，通訊監察期間94年3月22日起至4月20日止），對證人之上開行動電話監聽結果，可見被告與證人李啟顯於94年3月29日有下列之通話，此有通訊監察譯文可參（見高雄縣政府警察局0000000000號警卷第18至21頁）：
①15時6分：
被告：來林園就好，現在來。
李啟顯：我人在我這邊。
②15時17分：
李啟顯：錢要帶去嗎？被告：錢要帶來。
③15時40分：
被告：等一下先拿三萬五給你，其他的晚上。
李啟顯：好，我還在銀行。
④16時01分：
李啟顯與被告相約在林園沿海路新光保險大樓，被告則表示快到了，剩3、4公里而已。
⑤16時34分：
被告以簡訊向李啟顯表示，有要緊嗎？三個半就是實重3,50
0公克就對了，作夥有任何事立即聯絡。被告及證人李啟顯對於上開通話內容係其等所為，均加以承認（見原審㈡卷第67頁、128頁）。被告及證人李啟顯雖稱上開通話內容與販賣甲基安非他命無關，惟本院審酌：
①上開通話內容，被告有向證人李啟顯提及要帶錢來，及向證
人李啟顯表示要先交「三個半就是實重3,500公克」的物品，而證人李啟顯於其後被查獲時所取之甲基安非他命之重量，亦約3,500公克，有上開鑑定報告可參。再者，被告於原審審理中亦 坦承渠 等前所稱之「三萬五」，實即為甲基安非他命3,500公克（3.5公斤）之暗語（見原審㈡卷第132頁），如果是單純寄放，何以表示「其他的晚上（再給）」，足見其通話內容確與甲基安非他命之買賣有關。
②被告於15時17分許，向證人李啟顯表示有要帶錢來後，證人
李啟顯即於94年3月29日15時26分許，以上開行動電話撥打至00-0000000號電話，向其母李蘇素鑾詢問其於中國農民銀行帳戶（帳號：00000000000號）之密碼，其母則告知該帳戶沒有密碼後，此亦有上開通訊監察譯文可參；而李啟顯旋自該帳戶提領現金300萬元，此有該帳戶取款憑條及大額通貨交易人身分紀錄單影本各1份可資佐證（見原審㈠卷第11
3至115頁），足認其提款之目的即在於交付給被告。③證人李啟顯於本院前審審理雖證稱：我從銀行領錢出來後，
已將其中之200萬元帶回家中，並未交付給被告，被告是將甲基安非他命寄放在我處等語。惟依上開通訊監察譯文，可見證人李啟顯於15時40分許，向被告表示人還在銀行；至16時4分許，證人李啟顯則向其妻子表示：我剛領錢出來而已，及我出去一下等語，足見其並未返回家中；而證人李啟顯旋於16時46分許，在高雄縣○○鄉○○路○段○○號之全國加油站前為警查獲，此有警詢筆錄可參（見高雄縣政府警察局0000000000號警卷第4頁）；而證人李啟顯於為警查獲時，車上之現金則僅剩100萬元，亦經李啟顯證述在卷（見原審㈡卷第68頁），是證人李啟顯於16時4分許，尚向其妻表示剛領完錢，及要出去等語，而其後之16時40分許，即為警察查獲，時間相差不到40分鐘；再參酌上開證人李啟顯與被告通訊監譯文內容，即係有關甲基安非他命之買賣，已如上述，足認證人李啟顯確已將該200萬元交給被告無誤，尚難以當時未及時查獲甲○○，即認其未取得該200萬元。
④綜上所述，足認被告確有於上開時地，以200萬元之價格，
販賣如附表一編號4所示甲基安非他命予李啟顯無訛。又參酌上開查獲現場之勘驗筆錄，在全國加油站時，駕駛曾將車窗搖下，而由副駕駛座上之人實際交付毒品予李啟顯等情，可知被告乘車抵達加油站當時，車上不只被告一人，因此堪信被告所稱與「霓虹」一同前往等語為真。
四、查甲基安非他命係第二級毒品，其販賣者因對國家社會危害甚大而應受重罰，為政府一再明令宣導，並為媒體所一再宣導，被告既受有國中教育程度。並自85年間起即有多次施用毒品前科，有臺灣等法院被告前案紀錄打可參，對此自無不知之理；再者，甲基安非他命物稀價昂，販賣者茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險，而平價或低價販賣之理。本件被告販賣予證人李啟川、李啟顯之甲基安非他命均為綽號「霓虹」之賴忠義所提供，已據被告供明在卷，公訴人復未能舉出積極證據足資證明上開甲基安非他命係被告所購得之事實，是上開甲基安非他命應係賴忠義以不詳方式取得，尚難遽認係被告意圖營利而販入者甚明。惟被告與賴忠義與證人李啟川、李啟顯均非至親好友，苟無利潤可圖，被告及賴忠義殊無任意將大量毒品以賠本或同價轉讓予他人之可能。故被告與賴忠義就本件甲基安非命交易，應均有營利之意思甚明。至94年2月20日李啟川經警查獲時，另在其住處所扣得之玻璃吸食器1支及甲基安非他命2包（第3次送驗後淨重分別為2.81公克、0.56公克，見原審㈡卷第80頁、80之1頁編號4、5），被告已否認係94年2月20日一併賣予李啟川，而李啟川亦證稱上開2包甲基安非他命並非購自被告（見原審㈡卷第61頁），復無其他證據足資證明該等物品係被告所販賣，自應認該支吸食器及2包甲基安非他命（驗後淨重為2.81公克、0.56公克），並非向被告所購買，附此述明。綜上所述，被告於本院審理中之上開自白，經核與事實相符，自堪採為認定事實之依據。是本件事證明確，被告此部分之犯行堪以認定。
五、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品先後多次持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與綽號「霓虹」之賴忠義間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後2次販賣甲基安非他命犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重，被告行為後該條規定業已刪除，而本件如適用連續犯規定，被告之多次犯罪行為，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，可見修正後規定顯然對被告不利，是本件仍應適用有利於被告之行為時刑法第56條）。查被告前因違反毒品危害防治條例案件，經原審法院以90年度易緝字第179號判決判處有期徒刑6月確定，並於91年4月17日易科罰金執行完畢，以已執行論，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（本刑為無期徒刑部分不得加重），並依法遞加重之（本刑為無期徒刑部分不得加重）。
六、原審就被告上揭販賣第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見；惟關於附表一所示之物，被告業因販賣而交付給李啟川及李啟顯，已非被告或霓虹之賴忠義所有，復於李啟川及李啟顯案件，經法院宣告沒收銷燬，自無再行重覆沒收之必要（最高法院95年台上字第2773號判決參照），原判決仍為沒收銷燬之諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決就販賣第一級毒品部分不另為無罪之諭知係不當（詳下敘），及被告上訴意旨否認販賣第二級毒品，雖均無理由，惟原判決既有可議之處，本院自應將原判決予撤銷改判。審酌被告有多次前科（參台灣高等法院被告前案紀錄表），品性不佳，無視於毒品對於社會造成危害，竟先後2次販賣甲基安非他命予他人，危害他人身心，助長毒品氾濫，惡性非輕，其行為足以嚴重危害我國社會治安，且其販賣毒品之數量及犯罪所得高達296萬元，獲利豐厚，惟其尚非主要提供毒品之首惡，犯後於本院審理時已坦承犯行，尚具悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又依其販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權4年。被告販賣毒品所得未扣案之財物共計296萬元（200萬元加96萬元），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應以被告之財產抵償。附表一編號1、2、3、4所示之物，雖係第二級毒品，被告業因販賣而交付給李啟川及李啟顯，已非被告或霓虹所有，復於李啟川及李啟顯案件，經法院宣告沒收銷燬，自無再行重覆沒收之必要。包裹附表一編號4毒品之報紙1張，非毒品，且雖係供犯販賣毒品所用之物，但已交付予李啟顯，非屬被告及「霓虹」所有，故不諭知沒收。又販賣毒品予李啟川、李啟顯時，被告所搭乘前往大統百貨、加油站之車輛，依現有證據，難認係被告或共犯「霓虹」所有；甲○○所持用之0000000000號行動電話，雖為供其本件犯罪聯絡之用，但非其所有，亦據被告供述在卷（見原審㈡卷第131頁），爰均不為沒收之宣告。又附表二所示之物品，與被告販賣第二級毒品無涉，其中甲基安非他命2包，係供被告施用甲基安非他命所用，業據被告供陳明確，亦無證據證明係為販賣營利而購入，故均與本件犯罪無關，自無庸宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：甲○○意圖營利，基於販賣海洛因之概括犯意，連續為下列行為：⒈在94年2月20日16時許前某時，在不詳地點，向不詳年籍之人，以不詳金額販入海洛因1包（含袋毛重0.7公克），嗣於94年2月20日16時許，將該包海洛因販賣予李啟川。⒉94年6月28日9點半前之某時，夥同賴忠義、 陳俊宏 ，在不詳時、地，向不詳年籍之人販入不詳數量之海洛因後，藏放於其委由 李魯芬 所承租之高雄市○○區○○○路○號7樓之租屋處，再以如附表二所列其中攪拌器等工具搗碎海洛因後加入葡萄糖稀釋，並以電子磅秤或磅秤計重後，再以千斤頂、壓製模組壓製成海洛因磚，或以空夾鏈袋分裝，伺機出售圖利。嗣於94年6月28日21時30分許，經警於該址查獲，並扣得如附表二所示之物品。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號等判例意旨參照）。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。若證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，換言之，在法律判斷上，即不能為被告有罪之認定。
三、公訴意旨稱被告於不詳時地販入海洛因，並於94年2月20日販賣予李啟川部分，係以證人李啟川於警詢時之證述及扣案海洛因為證。惟訊據被告堅決否認有販賣海洛因予李啟川之犯行，辯稱：我未曾交付及販賣任何海洛因予李啟川等語。查證人李啟川於94年2月21日警詢時雖稱：該海洛因係於94年2月20日16時許，在大統百貨前一併向被告購得等語（見高雄縣政府警察局0000000000號卷第8頁）；其於檢察官偵查中雖亦稱：「被查獲之安非他命2大包各1,000公克、安非他命1小包38公克、海洛因1小包0.7公克毒品，是跟一個叫胖子的以103萬元購買的」（見94年度偵字第4922號卷第9頁）、「用103萬元向他（指被告）購買安非他命2,00
0公克、海洛因20幾公克，就是我被查到的毒品」各等語（見94年度偵字第14556號卷第60頁）。惟證人李啟川於檢察官偵查及原審審理中已迭次證稱：上開海洛因，並非向被告所購買，而係向綽號「燒仔（台語音譯）」之人購買等語（見偵14556號卷第127、128頁，原審㈡卷第58頁），證人李啟川上揭所述前後不一，已難遽信。且其前後陳述之海洛因數量亦有0.7公克與20幾公克之明顯差異，而被告於94年
2月20日售予李啟川之甲基安非他命價格為96萬元，已如上述，則檢察官所指「被告販賣予李啟川之海洛因的數量」，既僅約0.7公克，就此海洛因之售價高達7萬元（103萬元減96萬元），衡情明顯偏高而不相當甚明。此外，復查無其他積極證據足認被告確有出售該包海洛因毒品予李啟川之犯行，自難僅因證人李啟川之上開有瑕疵陳述，遽認被告有販賣海洛因予李啟川之犯行。又被告既未曾於94年2月20日出售海洛因予李啟川，公訴人且未舉證證明被告於94年2月20日前有基於營利之意圖而販入海洛因之事實，是被告此部分所辯並非不能採信。此外，復查無其他積極證證據足以證明被告有基於營利意圖而販入或販賣本件海洛因予李啟川，被告此部分之犯罪自屬不能證明。
四、公訴意旨又以：被告夥同賴忠義、陳俊宏基於營利意圖販入海洛因後藏放高雄市○○○路○號7樓之租屋處，並稀釋後伺機出售圖利等情，係以證人李魯芬及附表二之扣案物為論據。惟訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：我是受「霓虹」之賴忠義所託，才轉請李魯芬代為承租高雄市○○○路○號7樓之租屋處，而我僅偶爾到該處吸食毒品；經警於該址查扣之物並非我所有，現場也未採到我的指紋；況且檢察官雖指當場扣得2,000餘公克之海洛因，但經警將查扣之白粉送驗結果，僅有2包含海洛因（1包淨重32.13公克，純度為69.6％；另一包淨重16.17公克，但海洛因量微，無法檢出純質），該2包海洛因之重量並不多等語。經查：⑴上開租屋處，係被告委請證人李魯芬出面承租，嗣經警方於
查獲附表二所示之扣案物等情，固據證人李魯芬證述及被告自承在卷。然警方於上開租屋現場共採得指紋照片27張、被告之指紋照片1張、現場照片1張，經送鑑定結果，全無被告指紋，僅有賴忠義、陳俊宏指紋之事實，有內政部警政署刑事警察局94年7月7日刑紋字第0940102791號鑑驗書、高雄縣政府警察局95年1月24日高縣警刑大偵一字第0950003075號函在卷可佐（見偵14556號卷第85頁、原審㈠卷第270頁）。又依上開租屋處之現場布置及查獲證物所在之圖示（見原審㈠卷第284頁）、及卷附現場勘察照片觀之（見偵14
556號卷第108頁到116頁），警方已就該租住處之各個房間及屋內之工具物品廣泛採集指紋，然送驗比對結果，現場竟全無被告遺留之指紋，已難認被告有檢察官所指使用各該工具從事稀釋毒品等之行為。再者，警方在現場相關器具上採得賴忠義、陳俊宏指紋，渠等所涉販賣第一級毒品罪部分，經檢察官偵查後，均以不能證明渠等有何販賣第一級毒品犯行，均為不起訴處分確定在案，亦經本院函調臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16139號、94年度偵緝字第2360號全卷核閱無訛，而被告僅受賴忠義之託，請陳俊宏之女友李魯芬出面租屋，且於上開扣案物品上並無指紋留存（應未曾接觸或使用該等物品），其涉案情節顯較賴忠義、陳俊宏為輕，焉能反認被告有何販賣第一級毒品犯行？又被告與賴忠義、陳俊宏僅係朋友，依現存卷內資料，僅足證明被告與賴忠義有共同販賣甲基安非他命犯行，已如上述，惟並無證據顯示被告與賴忠義、陳俊宏有何共同販賣第一級毒品之犯行，是尚難僅憑上開扣案物品而推認被告之販賣第一級毒品犯行甚明。
⑵又本件起訴書雖記載：經警於上址扣得海洛因8包，含袋毛
重雖共2415公克等語（詳如起訴書附表二之1到8）。然扣案之上開白粉，經送鑑定結果，其中1包「含海洛因，淨重
32.13公克；空包裝重3.49公克；純度69.64％；純質淨重
22.38公克」；另1包「含微量海洛因，淨重16.17公克；空包裝重3.43公克；因海洛因量微，致未能檢出海洛因純質」；其餘6包（淨重2361.29公克）均未發現法定毒品成分，有法務部調查局鑑定通知書1紙在卷可稽（見原審㈠卷第43頁），故起訴書所載查獲海洛因之數量明顯有錯誤。且上開物品並無留存被告指紋，應非被告所有，而賴忠義、陳俊宏於警詢及檢察官偵查時亦均否認為其所有，已難僅因該扣案之海洛因毒品推認被告之販賣海洛因犯行。況扣案之海洛因毒品數量非多，購買該毒品之人並非僅出於營利販賣意圖之一端，尚有施用等多種原因，是縱上開扣案海洛因係賴忠義、陳俊宏及被告所有，亦非可據此推認被告與賴忠義、陳俊宏係基於營利意圖而販入已明。公訴人認購買上開毒品之人係基於營利販賣之意圖而販入，顯屬速斷。
⑶綜上所述，本件公訴人所舉之證據尚難證明附表二所示之海
洛因係被告所持有，或係被告或賴忠義、陳俊宏基於營利之意圖而販入。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告之販麥第一級毒品海洛因犯行，被告此部分之犯罪自屬不能證明。
五、就上開公訴意旨所指之部分，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認上開部分犯行，與上揭有罪犯行部分有想像競合犯及連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第37條第2項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年6月6日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月6日
書記官吳新貞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────┐│附表一：│├───┬───────┬───────────┬──────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├───┼───────┼───────────┼──────────┤│１│甲基安非他命│淨重966.60公克│內政部警政署刑事警察││││（第3次送驗後之重量）│局95年3月7日刑鑑字│││││第0000000000號鑑定書│├───┼───────┼───────────┼──────────┤│２│甲基安非他命│淨重967.44公克│同上││││（第3次送驗後之重量）││├───┼───────┼───────────┼──────────┤│３│甲基安非他命│淨重36.32公克│同上││││（第3次送驗後之重量）││├───┼───────┼───────────┼──────────┤││甲基安非他命│驗後毛重共3544.92公克│內政部警政署刑事警察││４││（以報紙包裝）│局94年5月6日刑鑑字│││││第0000000000鑑定書│├───┼───────┼───────────┼──────────┤│５│殘留甲基安非他│１個││││命之紅色紙袋│││├───┴───────┴───────────┴──────────┤│註：一、編號１、２、３部分係賣予李啟川之毒品。││二、編號４，是賣予李啟顯之毒品，編號５則是交付４之毒品予李啟顯時││，用以裝４之毒品的紙袋。│└──────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二│├──────────────────────────────────┤│１、海洛因2包：││⑴、其中1包「含海洛因，淨重32.13公克；空包裝重3.49公克；純度││69.64％；純質淨重22.38公克。││⑵、另1包「含微量海洛因，淨重16.17公克；空包裝重3.43公克」。││２、其餘6包粉末（淨重2361.29公克）均未發現法定毒品成分(起訴書誤認││上揭6包，均為海洛因)。││３、甲基安非他命２包。││４、千斤頂二組(含鐵管二支）、壓模器四台、磅秤一台、中型電子磅秤一台││、小型電子磅秤一台、夾鏈袋一組、電子計算機一台、刷子三支、量匙三││支、尖嘴鉗一支、六角板手三支、定時加溫器一台、篩網五個木製量匙二││個、小型攪拌器五台、大型研磨機一台、桿麵棍一支、葡萄糖粉十七盒、││電鑽一支、塑膠罐三罐、吸食器一組、鑰匙一副。│└──────────────────────────────────┘