裁判字號：最高法院89年台非字第241號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：妨害家庭
最高法院刑事判決八十九年度台非字第二四一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害家庭案件，對於台灣士林地方法院中華民國八十八年十一月三十日第一審確定判決（八十八年度易字第一二二一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十八度偵字第六九九○號），認為關於被告部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「本件原判決認定被告甲○○為羅○春之妻，為有配偶之人，竟基於概括犯意，自民國八十八年二、三月間起至同年六月二十五日晚間八時許止，在臺北縣○○鎮○○街○○巷○○號租屋處，○續與不知其係有配偶之人之吳○章為姦淫行為五、六次。嗣於八十八年六月二十七日凌晨四時五十分許，經被告之夫羅○春報警而在上址當場查獲等情，因而適用刑法第五十六條、第二百三十九條前段及其他相關法條，論被告○續有配偶而與人通姦，處拘役三十日，雖非無見。惟查刑法第二百三十九條前段規定之通姦罪，其法定本刑為一年以下有期徒刑，乃原判決竟逸出法定刑度，處被告拘役三十日，顯有違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按法院對於宣告刑之刑度，固有審酌之權，然其刑期仍不得超越法定刑之範圍。查本件原確定判決認定被告甲○○所為之犯行，係犯刑法第二百三十九條之通姦罪，並依同法第五十六條○續犯之規定論科，而該罪之法定刑度為一年以下有期徒刑，原判決竟量處拘役三十日，已逸出法定刑度，實有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應僅將其違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月十一日
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