裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3799號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3799號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第7678號），本院適用簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前於民國89年因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，於89年6月13日執行完畢釋放，又於94年因施用毒品案件，經本院以94年簡字第6331號判處有期徒刑3月確定（未構成累犯）。惟仍未知悔改，復於95年8月30日15時許，在高雄市○○區○○街15之8號住處，以將海洛因摻於香菸內燃燒之方式施用第一級毒品海洛因乙次，及以玻璃球燃燒方式施用第二級毒品甲基安非他命乙次，嗣於同年9月1日13時20分許，為警於高雄市○鎮區鎮○○街○號5樓查獲，經其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經高雄市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時供認不諱，且被告經警查獲時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（海洛因在人體內代謝成嗎啡，係檢驗其尿液中嗎啡反應），有前揭檢驗機構95年9月11日出具之尿液檢驗報告及嫌疑人尿液對照表在卷可佐。
足認被告之自白與事實相符，自可採為認定犯罪事實之證據。
二、被告前於89年因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，於89年6月13日執行完畢釋放，又於94年因施用毒品案件，經本院以94年簡字第6331號判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、95年度台非字第65號刑事判決意旨參照）。本件被告於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內有再犯施用毒品之情事，依上揭說明，雖本次犯行（第
3次施用）距初犯經觀察勒戒執行完畢日已逾5年，仍應依法論科。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級、第二級毒品前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告經觀察勒戒後，仍再次施用第一、二級毒品，足認其不知悔悟，惟念其於犯罪後坦承犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、檢察官移送併辦意旨（95年度毒偵字第2757、6147號）雖以被告於94年11月18日20時30分及95年1月27日18時15分許回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因各乙次之犯行，與上開論罪科刑之施用第一級毒品犯行具有集合犯之實質上一罪關係，請求一併審理。然就集合犯之觀念而言，以該犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時乃予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內複次實行之該特定構成要件行為，如依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念（最高法院95年度台上字第4536號、95年度台上字第4686號、95年度台上字第5315號判決參照）。本件被告施用第一級毒品之時間為95年8月30日，與檢察官請求併案之上揭犯罪時間相隔已有將近7個月以上，非屬密接，且無證據證明被告於此期間內於一定時間及空間內有反覆、延續施用第一級毒品之行為，又依毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之構成要件觀之，其性質上亦不必然具有成癮或反覆、延續實行之特徵，是行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內重複數次從事該特定構成要件行為，故本件並無成立集合犯之餘地。爰併予敘明，並將併辦部分退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
中華民國95年11月30日
刑事第六庭法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國95年12月4日
書記官何慧娟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。