裁判字號：最高法院94年台上字第1528號刑事判決
裁判日期：民國94年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一五二八號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
樓（另案在台灣嘉義監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第三四四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二０六九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依想像競合關係從一重論處被告甲○○持有第一級毒品罪刑，並以被訴販賣第一級及第二級毒品部分，犯罪不能證明，但與前揭論處罪刑部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知等情，已敘明被告坦承持有第一及第二級毒品，供己施用，否認有販賣之意圖及行為，而被告為警查獲時所採尿液，經送台北市立療養院以酵素免疫學分析法初驗，再以氣相層析質譜儀復驗，均呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應，此有該院出具之煙毒尿液檢驗報告書可按。雖無法檢出其尿液中有大麻之陽性反應，然被告坦承有於九十二年八月底前連續施用第二級毒品大麻，之後即未再施用，因距檢驗日期已久，已無從驗出，無從憑此為不利於被告之認定。又檢察官就被告販入前揭毒品時，係如何基於營利之目的而販入，並未舉證以證明，僅據被告在警詢時所供購入毒品之金額，即籠統敘述被告販入毒品有營利意圖，未盡其舉證責任。至扣案之筆記本上雖載有「小莉５０００元４克」、「 東東 ４０００元３克」、「自偉特信女１包」……等字樣，訊據被告否認係記載販賣毒品之紀錄，且依筆記本所載之內容尚無法與扣案毒品勾稽證明被告確有販賣上開毒品之關聯性，自不能採為證明被告犯罪之證據。至於起訴書所載被告九十、九十一年之財產總歸戶資料及綜合所得稅各類所得資料清單，僅能證明被告有位於台北市○○區○○街一段三一三巷六弄十二號三樓之房屋一棟、九十年度申報所得為零元、九十一年度申報所得為十九萬元之報稅資料。惟個人之收入，如擺地攤、打零工及私下商業行為等之收入，未列入報稅，為社會交易上所常見，並非均能表現在報稅資料中，尚難僅以報稅資料即判定個人之年收入。檢察官據此推論「證明被告之工作收入微薄，其日常生活費用及吸食毒品所需之資金均源自販賣毒品所得之金錢」等事實，尚屬率斷，此一證據亦無法用以證明被告販入毒品即具有營利意圖。此外又查無其他積極證據足證被告意圖營利而販入毒品及再行販出之行為，此部分犯行即屬不能證明。而此部分與前揭有罪部分係屬吸收犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。已詳述其所憑之證據及其理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。檢察官上訴意旨略以：查扣之帳冊僅能佐證被告以往有販賣毒品之事實，並不是記載被告販賣查扣毒品之紀錄，因此以查扣之帳冊紀錄，佐證被告曾有販賣毒品之事實，加上本次被查獲之毒品數量、種類及分裝形式，均遠超過被告個人經濟負擔及個人使用所需等情，相互印證被告係以販出之意思，買入查扣之毒品，自應成立販賣罪。而帳冊及查扣之毒品乃證明被告具有營利意圖之主觀犯意，具有相互關聯性，原判決認無關聯性，其判決自屬違法等語。惟查原判決已詳述該帳冊之記載無從證明被告有販賣毒品之行為，且該帳冊之記載，既無法證明被告有販賣被查扣毒品之犯行，又如何能證明被告具有意圖營利而販入之意思。檢察官上訴意旨，並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月一日
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