裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第82號上訴人 何培文 即被告選任辯護人 吳臺雄 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108年度侵訴字第1號中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第11760號、第21373號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑肆年捌月。
事實
一、乙○○另犯他罪經通緝在案，遂以假名「 歐陽 」至屏東縣恆春鎮藏匿，於民國106年7、8月間認識代號0000甲000000成年女子（年籍姓名詳卷〈即卷附筆錄所稱A女〉，下稱甲女)且成為男女朋友，其後兩人數次分合，乙○○亦懷疑甲女與他人過從甚密，且彼此間存有金錢糾紛以致迭有爭執。
於107年4月8日23時許甲女甫工作結束後，乙○○陸續以LINE通訊軟體聯繫甲女藉故要求見面，甲女乃應允並於翌日（同年月9日）凌晨開車前往屏東縣車城鄉某便利商店與其會合，再偕同駕車北上至高雄，於同日6時許至址設高雄市○○區○○路○號「巨蛋旅店」（由乙○○以「 李昭宏 」名義訂房，下稱前開房間）投宿。其後兩人在房間內飲酒，乙○○因見甲女手機儲存與其他男性對話紀錄而心生不滿，竟基於強制性交之犯意，先徒手接續毆打甲女身體、臉部及大腿，致其受有臉部疼痛、前胸及左乳下方瘀青、右上背瘀青、下背疼痛、右上臂及兩側大腿瘀青等多處傷害，進而強迫甲女為自己口交暨以性器插入甲女性器，以此強暴方式違反甲女意願對其實施性交既遂。事後甲女因接連工作、長途駕車疲累且不勝酒力而昏睡，俟同日12時許醒來發現下體有異狀，又一時未能尋獲行動電話，乃趁乙○○熟睡之際，逕持車鑰匙倉促離開前開房間，隨後至附近電信門市更換行動電話門號（號碼詳卷），再以車上備用行動電話向弟媳即代號0000甲000000A女子（年籍姓名詳卷〈即卷附筆錄所稱B女〉，下稱乙女）求救，嗣由乙女陪同甲女先前往枋寮醫院驗傷，復於翌日前往屏東縣政府警察局恆春分局建民派出所報案，始為警循線查悉上情。
二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局恆春分局及高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之意見
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有關係之親屬姓名年籍等個人資料。查被告涉犯刑法第221條第1項之罪要屬性侵害犯罪防治法第2條第
1項所定性侵害犯罪，依法應就甲女及與其有親屬關係之證人身分資訊以代號遮蔽，合先敘明。
二、關於證據能力之意見㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決意旨參照）。本件固據被告抗辯乙女、員警 張原銘 之證詞係轉述甲女陳述，屬於傳聞證據而不具證據能力云云（本院卷第127頁），然審酌該等證人陳述內容乃包括轉述甲女指述案發經過及個人親自見聞兩部分，前者固屬傳聞證據而不具證據能力，但後者既係渠等本諸個人所見聞事實而為證述，且分別於偵訊（乙女）及原審（張原銘）依法具結證述，復未見被告暨辯護人針對乙女偵查中證述有何顯不可信之情況舉證以實其說，依前揭說明，應認乙女於偵訊及張原銘於原審證述其中非屬轉述甲女陳述部分均有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，除前開㈠所述外，本判決所引用其餘各項審判外言詞或書面陳述，性質上雖同屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第15
9條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意有證據能力（本院卷第127頁），嗣於審判程序中依法踐行調查程序，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分
一、認定有罪之理由訊之被告固坦承於上述時地毆打甲女及與其性交之情，惟矢口否認強制性交犯行，辯稱：當天甲女是自願喝酒，伊僅動手打甲女巴掌、但未打其他身體部位，伊不知道甲女其他傷勢如何出現，又渠2人係事後講開和好才發生性行為，伊認為甲女是自願，且甲女事後也說要辭掉工作與伊一起到台中工作生活，本件係因甲女曾幫伊貸款解決其他金錢糾紛，為了要伊還錢才會提告，且甲女多處證詞矛盾反覆且不合理，應不足採信云云；另辯護人則以：依卷附照片所示甲女傷勢應非同一日造成，亦與其所指被告故意攻擊腹部情節不一致，本件既無從證明甲女係遭被告強逼喝酒，事後兩人亦一起到浴室洗澡、睡覺，足見被告並非強制性交等語為其辯護。經查：
㈠事發過程之認定
⑴被告另犯他罪經通緝在案，遂以假名「歐陽」至屏東縣
恆春鎮躲藏，於106年7、8月間認識甲女且成為男女朋友，其後兩人數次分合，被告亦懷疑甲女與他人過從甚密且彼此間存有金錢糾紛以致迭有爭執；於107年4月8日23時許甲女甫工作結束後，被告陸續以LINE通訊軟體聯繫甲女藉故要求見面，甲女乃應允並於翌日（同年月9日）凌晨開車前往屏東縣車城鄉某便利商店與其會合，再偕同駕車北上至高雄，於同日6時許至前開房間投宿（由被告以「李昭宏」名義訂房），其後兩人在房間內飲酒，被告因見甲女手機儲存與其他男性對話紀錄而心生不滿，逕以徒手方式毆打甲女臉部，隨後接續以甲女為被告口交及被告以性器插入甲女性器方式實施性交行為；直至同日12時許甲女逕自離開前開房間，且前往附近電信門市更換行動電話門號，再以車上備用行動電話聯繫乙女等情，業經證人甲女、乙女分別於警偵及原審證述綦詳，並有內政部警政署刑事警察局107年
5月22日刑生字第1070036947號鑑定書（警卷第27至29頁）、恆春基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨驗傷照片、枋寮醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、旅客登記卡、查訪紀錄表（被查訪人：姜ＯＯ）、台灣大哥大股份有限公司107年9月11日法大字第10709761
7號函暨所附甲女申辦換號資料（彌封資料卷第31至40、63、65、77至81頁暨驗傷採證光碟）、巨蛋旅店108年3月12日裕字第1080312001號函暨所附房間照片（原審侵訴卷一第133至137頁）在卷可稽，復據被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。
⑵被告雖抗辯僅動手打甲女巴掌，並未毆打其他身體部位
云云，惟觀乎證人甲女先後證稱：被告除打伊巴掌外，另用拳頭揍伊胸口、背、腰部及用腳踹伊背部等語在卷（警卷第11、14、16頁，原審侵訴卷二第46至47、49頁），及事發當天由乙女陪同先前往枋寮醫院驗傷，回到恆春才於翌日去恆春分局建民派出所報警，由員警陪同前往恆春基督教醫院作性侵採證等情（偵一卷第25頁），且依枋寮醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書記載檢查結果為右臉疼痛及左乳房、右後背、右上手臂瘀青，與恆春基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書暨驗傷照片顯示為臉部疼痛、前胸及左乳下方瘀青、右上背瘀青及下背疼痛、及右上臂及兩側大腿瘀青等多處傷害（彌封資料卷第31至40頁暨驗傷採證光碟），再考量醫療機構驗傷結果可能隨諸患者主訴症狀及檢查重點而有所差異，甚至因遭受攻擊程度輕重暨部位、相距受傷時間遠近而出現不同傷勢（例如受毆打後，可能由初期紅腫轉為瘀青），故前開醫院診斷結果雖略有歧異，主要傷勢仍與甲女指述遭被告毆打情節大抵相符，復佐以甲女係事發後隨即前往驗傷，客觀上堪信該等傷勢應係遭被告毆打所致無訛。至甲女另指遭被告毆打腹部云云，既未見前開診斷證明記載相關內容，亦無其他事證足資補強而未可併予採認，猶無礙被告確有徒手毆打甲女致其受有前開傷害之認定。故被告空言否認毆打甲女其餘身體部位及辯護人徒憑己意抗辯甲女傷勢並非同一日造成云云，俱非可採。
⑶又起訴書雖指被告除以上述方式傷害甲女外，另強逼其
喝完事先預備的啤酒及伏特加，以致甲女不勝酒力而昏睡云云，就此本院參酌甲女及被告所述固可推知渠等事發前確在前開房間內飲酒，但除甲女單方指述外，要無相關事證足認其確遭被告強迫大量飲酒以致酒醉昏睡之情為真，茲依罪疑唯輕原則，自不得率爾為不利被告之認定。
㈡被告確係違反甲女意願對其實施性交
⑴告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是
否與事實相符，固應調查其他證據以資審認，然證明告訴人指訴與事實相符不以直接證據為限，若間接證據已足供佐證告訴人指訴為真實，自得相互印證併採為判決基礎；又所謂補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以參佐證人之證言非屬虛構，能保障其陳述事實之真實性，即為已足。其次，告訴人、證人之陳述有部分前後不符或相互歧異，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認全部均不可採信；況證人係陳述自身經歷之事實，證言本不免受個人認知及主觀記憶內容影響，又衡情多係事發後歷經相當時日始由司法警察（官）詢問或檢察官訊問，甚而偵查程序結束後，直至審判中再傳訊到庭接受交互詰問，故受限於個人記憶強弱程度及言語表達能力有限，非但難以期待各次陳述均能詳予描述所經歷事實過程，更無從責令在法院審理時俱能完整轉述先前所述，是倘證人歷次陳述內容不一，法院應著重針對主要待證事實先後所述是否存在重大歧異，藉此以判斷證言之證明力，苟非就案發重要情節陳述存有明顯偏差或顯與事實不符，未可僅因所述部分內容未臻明確，抑或先後陳述並未完全相符，即一概否認其證詞真實性，合先敘明。
⑵本件茲據甲女先後於警偵及原審證述案發時地遭被告毆
打後，再由被告違反其意願強迫口交及以性器插入方式實施性交等情在卷，至其先後所述固略有歧異，但針對案發重要情節仍大抵一致，亦未有何明顯偏差或與事實不符之處，依前揭說明自未可僅因部分內容未臻明確或先後陳述並非完全相符，即概予否認其證詞真實性。是依乙女證述伊於107年4月9日撥打甲女所申辦新門號與其相約見面，碰面當時甲女很緊張就直接哭了等語（偵一卷第77頁）；及證人張原銘（即偵辦被告另案遭通緝之員警）因職務上獲悉甲女報案遭被告性侵一事，遂循線聯繫甲女協助查緝被告，依其證稱：第1次與甲女面對面時，甲女提到這件事情反應及表情看起來是害怕等情（原審侵訴卷二第70頁），與卷附個案匯總報告（彌封資料卷第117至151頁）顯示被告於案發後會談過程多次表現出悲傷，並告知有作惡夢、失眠等情緒反應，客觀上足認應係受甲女實施不法侵害以致出現相關精神、心理異常症狀，再佐以被告於事發當日先接續毆打甲女且造成傷勢非輕，甲女清醒後亦未及攜帶個人行動電話即逕自離去，並隨即申辦新門號用以聯繫家屬見面，再由乙女陪同前往驗傷報案等情交參以觀，足資補強甲女前揭指述為真，綜此堪信被告確以上述強暴方式違反甲女意願對其性交甚明，至被告狡稱兩人事後和好才發生性行為、伊認為甲女是自願的云云，洵屬無稽。
⑶另觀乎卷附被告與甲女通訊軟體對話記錄（另卷存放）
，雖顯示事發後兩人仍保持聯繫並談及生活瑣事及感情狀況，語氣平和且無任何異狀，然此節分別經甲女證述：案發後伊想要被告還錢，且員警張原銘表示被告是通緝犯，希望伊與被告維持友好關係，表現出想要復合的樣子，以方便把被告約出來（偵一卷第26至27頁），及證人張原銘亦證稱：伊擔心被告對甲女造成二次傷害，所以請甲女與被告維持平和狀態、不要刺激被告，那時要抓被告，拜託甲女嘗試與被告聯繫（原審侵訴卷二第70至73頁）等語綦詳，可知被告是時因另案遭通緝，遂由員警於本件案發後委請甲女配合與被告保持聯繫，且交談內容須保持平和，甚至表示有意與被告復合，以便員警日後將其緝捕到案，遂未可徒以該等訊息內容遽認甲女前揭指述為不可信。
⑷刑法第221條之強制性交罪，係為保護性自主權法益而
設，相關之性行為必須絕對「尊重他方之意願」，除出於所列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之手段外，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立。而所稱「違反其意願之方法」並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。至於被害人於遭受侵害時曾否喊叫、以肢體抗拒，或其身體有否受傷、衣物是否遭撕毀等均非所問（最高法院105年度台上字第1440號判決意旨參照）。又刑法第16章妨害性自主罪章保護法益為個人性自主決定權，即個人享有免於成為他人性客體之消極自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格發展之完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺之基本權利。申言之，除非一方明示或默示表達發生性行為之意願，否則縱雙方為男女朋友、同居人、親密伴侶，甚至婚姻關係存續之夫妻，他方亦不得未經一方同意而對之為性交（猥褻）行為。查被告雖與甲女原為男女朋友關係，且經甲女同意至前開房間投宿並共同飲酒，但兩人事前既因被告發現甲女手機儲存與其他男性對話紀錄而發生爭執，被告亦以上述方式毆打甲女成傷，足見甲女是時應係受制於被告之強勢態度及強暴手段、體型優勢與旅館房間隱密性而求助無門等情狀，被迫為被告口交及任由被告以性器進入其性器，此舉自屬違反甲女意願而成立強制性交罪。
㈢此外，當事人聲請調查之證據，法院認為待證事實已臻明
瞭或同一證據再行聲請者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3、4款定有明文。本件固據被告聲請對自己進行測謊及再次傳訊甲女到庭證述云云（本院卷第75頁），然其所涉犯行業經審認如前，犯罪事實已臻明瞭；況甲女前於原審業以證人到庭具結證述，並由被告暨辯護人實施詰問在案，依其聲請理由無非徒憑己意再就該證述內容重為爭執，本院依前揭規定乃認無調查必要，併此敘明。
㈣職是，本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告乙○○所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交
罪。又被告於上述時地先後強迫甲女為其口交及以性器插入之方式對甲女實施性交，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，應包括於一行為評價為接續犯。又強制性交罪其中「強暴」係直接對被害人施以一定不法腕力，且因以強制行為違反被害人意願而實施性交之故，不法內涵當然含有傷害或使人行無義務之事，故法院應就犯罪實行全部情形合併觀察，除認行為人係另行起意或犯罪結果顯非強制行為得以合併評價者外，自應視為強制性交之強暴、脅迫行為一部分，尚無由另論以傷害或妨害自由罪。是被告主觀上乃以上述強暴方式強制甲女性交，客觀上應認係強暴之當然結果並由強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及
減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。公訴意旨雖指被告係犯刑法第222條第1項第5款對被害人施以凌虐之加重強制性交罪云云，然該款所稱「施以凌虐」意指通常社會觀念上之凌辱虐待等違背人道、損害人格之待遇，且依同法第2條第7項明定「凌虐」謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為（此項條文雖係108年5月29日修正公布，但性質上屬於法律概念之立法解釋，尚不生新舊法比較之問題）。查被告雖毆打甲女造成其身體多處受傷繼而對其性交，惟依被告犯罪計畫暨手段，僅堪認係藉此違反甲女意願而遂行強制性交之目的，且該等傷勢多屬「瘀青」或「疼痛」，及甲女陳稱沒有進行後續診療或檢查，在家休養，慢慢自己好等語（原審侵訴卷二第69頁），客觀上猶難認已明顯逾越一般傷害或強制罪之概念、已達違背人道之凌辱虐待程度，故檢察官誤認應成立加重強制性交罪云云，容有未恰，惟二者基本社會事實既屬同一，應由本院變更起訴法條而為判決。
參、本院撤銷改判暨量刑之理由
一、原審認被告犯刑法第221條第1項強制性交罪事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見，惟查：㈠本件尚未能積極證明被告果有強逼甲女飲用烈酒以致昏睡之情事，原審徒以甲女片面指述遽為不利被告之認定，認定此舉同屬被告實施強暴行為之一部分，容有未恰；㈡其次，刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型變更其罪型並加重法定刑，始其成為另一獨立之罪，是其罪名暨構成要件與常態犯罪已非相同，又刑法第222條第1項固係以其所列各款狀況較普通強制性交罪惡性更為重大，乃仿加重竊盜、加重強盜、加重搶奪罪之例而為增訂，且同條項第5款明訂「對被害人施以凌虐」之加重條件，倘法院審認結果與起訴書所載有所歧異，應在不妨害基本社會事實之範圍內，依法變更檢察官所引應適用之法條而為裁判。準此，起訴書誤認被告成立刑法第222條第1項第5款加重強制性交罪云云，固據原審詳予說明本件無從證明被告所為該當「施以凌虐」之加重條件等情甚詳，然此部分認定犯罪事實暨罪名既與起訴書記載不同，依前開說明即應變更起訴法條而為審判，方屬適法。但原審判決理由逕謂兩者犯罪事實同一、僅法律上評價不同，無庸另為無罪諭知（原審判決第10頁），漏未諭知變更起訴法條暨引用刑事訴訟法第30
0條，自有失當。準此，被告提起上訴空言否認強制性交罪云云，雖無理由，但原審既有上述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
二、爰審酌被告與甲女原本雖為男女朋友，但僅因一時感情糾紛，率爾實施前揭犯行，除侵犯甲女性自主決定權外，依其犯罪手段、情節實對甲女造成莫大身心傷害，且犯後矢口否認犯行，亦未向甲女表達歉意或適度補償其損害、難見悔意，再兼衡其自承高中畢業、先前從事微電影拍攝、剪輯等多項工作，未婚、獨居，育有未成年子女1名且由生母撫養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項，判決如
主文。本案經檢察官黃昭翰提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官施柏宏法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年12月31日
書記官葉淑華附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。