裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第301號民事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上易字第301號上訴人 徐肆鈞 （原名 徐建一 ）訴訟代理人 尚君懿 被上訴人 鍾雅萍 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108年
6月25日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第855號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人原僅請求被上訴人給付迄至民國107年3月31日止，扣除保證金及被上訴人所補繳部分租金額後積欠之租金新臺幣（下同）91,000元；嗣於本院審理中追加請求被上訴人應再給付自107年4月1日起至108年10月間所累積積欠共19期之租金228,000元（見本院卷第123頁），核上訴人所為訴之追加，屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊於105年2月2日與被上訴人簽訂房屋租賃契約書，將伊所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號房屋（下稱系爭房屋）出租予被上訴人，租期3年，每月租金12,000元，水、電、瓦斯及管理等費用均由被上訴人自行負擔（下稱系爭租約）。詎料被上訴人僅支付105年2月至106年4月之租金，其餘各期租金均未支付，迄至
107年3月31日止，扣除保證金24,000元及被上訴人於105年7月間補繳之租金5,000元，被上訴人尚積欠租金91,000元。伊已於107年3月6日通知被上訴人限期繳清，如逾期未繳清，則終止系爭租約，惟被上訴人仍置之不理。爰依民法第440條第1項及第2項、第767條第1項、第179條、系爭租約第6條第2項等規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並給付所欠租金及系爭租約約定之違約金等語。聲明：㈠被上訴人應將系爭房屋遷讓返還予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人91,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應自107年4月
1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月賠償上訴人12,000元之違約金。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭房屋原為伊所有，因伊積欠債務致系爭房屋遭法院強制執行，伊始與上訴人協商委託上訴人協助處理債務，且應上訴人要求將系爭房屋借名登記予上訴人名下以利上訴人以系爭房屋為擔保品向銀行貸款，兩造並簽立名義上之系爭租約，由伊以租金名義繳納該貸款利息，伊仍為系爭房屋之所有權人，並非無權占有等語置辯，並於本院聲明請求駁回上訴。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並擴張應受判決事項之聲明，於本院追加請求被上訴人應再給付107年4月1日起至108年10月止所積欠之租金，上訴以及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭房屋遷讓返還予上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人91,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自107年4月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月賠償上訴人12,000元之違約金；㈤被上訴人應給付上訴人228,000元，並自108年11月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人前因積欠中國信託銀行債務，遭中國信託銀行聲請
拍賣伊所有系爭房屋以及坐落土地（下稱系爭房地），經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以104年度司執字第0000
0號強制執行。被上訴人與上訴人及所受僱之皇家世紀有限公司於104年8月21日簽立委任書，約定由訴外人 賴林呈 、上訴人為被上訴人處理撤銷執行程序，辦理銀行轉增貸等事務，被上訴人同意支付8萬元作為服務費用。上訴人遂於10
4年8月31日匯款28,000元至匯豐銀行被上訴人帳戶、73,902元、143,085元至中國信託銀行被上訴人帳戶，代償被上訴人債務後，系爭房地嗣於104年9月10日塗銷查封。
㈡被上訴人於104年11月16日書立借款協議書，借款協議書記
載被上訴人借款100萬元，借款期間3個月，被上訴人應提供系爭房地設定抵押權作為擔保等詞，被上訴人並於同日開立本票（票面金額100萬元）交付上訴人。
㈢兩造再於105年1月22日書立系爭房地買賣契約書，契約書
記載：系爭房地由被上訴人以400萬元出賣予上訴人；契約成立同時上訴人以價款一部分2,198,229元為定金給付被上訴人並由被上訴人如數領訖（上訴人主張實際給付被上訴人的金額與項目如附表所示）；土地增值稅等相關稅金與費用由被上訴人負擔（實際係由上訴人支出，金額與項目如附表所示）。附加契約則記載：「房屋買賣完成時，上訴人需將系爭房地租賃予被上訴人，被上訴人應於約定日期內按月繳交租金，遲付一期租金超過兩個月，則喪失買回權利，並同意立即終止租約，並應於30日內搬離。……買賣過戶完成日起算兩年內，被上訴人有權利以相同價額買系爭房地，且上訴人需無條件配合被上訴人辦理過戶及貸款相關事宜。本筆買賣交屋尾款，保留至被上訴人放棄買回權利並完整交屋予上訴人時交付，若被上訴人行使買回權，該尾款作為價金之一部分。……倘被上訴人違反本契約及租賃契約條款，上訴人得拒絕被上訴人行使買回權利，且被上訴人同意將交屋尾款作為損壞賠償之總額」等語。被上訴人復於105年2月1日書立借據、本票（票面金額329,600元），借據記載被上訴人借得329,600元，並以系爭房地供設定擔保，並開立同額本票等語，上開買賣契約、借據、本票以及系爭房地權狀均交付上訴人收執。
㈣兩造另於105年2月2日簽立系爭租約，記載上訴人將系爭
房地出租予被上訴人，每月租金12,000元。上訴人並於105年2月2日以兩造於105年1月22日買賣為原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記至自己名下。上訴人再以系爭房地向玉山銀行辦理抵押貸款，經玉山銀行於105年2月2日設定最高限額380萬元抵押權後，於105年2月4日放款316萬元匯入上訴人玉山銀行帳戶，上訴人即於同日提領現金2,997,000元；嗣被上訴人每月轉帳12,460元至上訴人上開玉山銀行帳戶，上訴人即以該金額扣繳一部份貸款本息。
㈤上訴人於107年3月6日以被上訴人逾期10個月未繳租金為
由，依民法第440條，以高雄地院308號存證信函催告被上訴人於3日內補繳，逾期依法終止租約，該信函於隔日送達被上訴人。
六、本院之判斷：㈠按所謂「借名登記」契約，謂當事人約定一方將自己之財產
以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項亦有明文。上訴人主張其為系爭房地所有權人，於105年2月2日與被上訴人簽立系爭租約，將系爭房地出租予被上訴人，租期3年，每月租金12,000元，詎被上訴人自107年3月起即未正常繳付租金，經其催告未果，已依法終止系爭租約等情，被上訴人固不否認簽立系爭租約及自
107年3月起未按月給付金錢之事實，惟否認與上訴人間就系爭房地有真實之租賃關係存在，並以前揭情詞置辯，故本件首應審究者，為兩造就系爭房地有無借名登記關係。
㈡經查，被上訴人前因積欠中國信託銀行債務，遭中國信託銀
行向法院聲請查封拍賣系爭房地，被上訴人於104年8月21日委任上訴人及所受僱之皇家世紀有限公司，為其處理撤銷執行程序，辦理銀行轉增貸等事務，被上訴人同意支付8萬元作為服務費用；上訴人遂於104年8月31日匯款28,000元至匯豐銀行被上訴人帳戶、73,902元、143,085元至中國信託銀行被上訴人帳戶，而代償被上訴人債務後，系爭房地於
104年9月10日塗銷查封等情，為兩造不爭執，並有委任書、異動索引在卷可證（見原審卷第18頁、第35頁、第39頁）。嗣被上訴人於104年11月16日書立借款協議書，借款協議書記載：被上訴人借款100萬元，借款期間3個月，被上訴人同意提供系爭房地設定抵押權作為擔保等詞；被上訴人並於同日開立票面金額100萬元之本票交付予上訴人。被上訴人復於105年2月1日書立另一張借據，借據記載：被上訴人借得329,600元，以系爭房地供設定擔保等詞；被上訴人並於同日開立票面金額329,600元本票連同系爭房地權狀交付予上訴人各情，為兩造不爭執，並有借款協議書、本票在卷可證（見原審卷第75-78頁）。且上訴人亦陳稱其登記為系爭房地所有權人後，旋以系爭房地向玉山銀行辦理抵押貸款，經玉山銀行於105年2月4日放款316萬元匯入上訴人玉山銀行帳戶，該金額之流向如附表所示等語（見原審卷第97頁），而附表編號⒈所示2筆借貸金額即為前揭借款協議書、借據及本票所載借款金額或本票面額，可徵上訴人就其以自己名義向玉山銀行貸得之款項，以借款之名義將其中百餘萬元予被上訴人；被上訴人亦不否認確有陸續收受上訴人所交付之借款合計約100萬元出頭（惟是否收到票面金額所載共計1,329,600元，被上訴人有爭執，見本院卷第93、17
1頁）。是足見被上訴人辯稱其係委任上訴人處理舊債務及辦理銀行轉增貸，經上訴人代其清償對匯豐銀行、中國信託銀行之債務後，系爭房地之查封塗銷，被上訴人乃簽立上開借款協議書、借據及本票，連同系爭房地權狀一併交付上訴人，以獲取銀行轉增貸資金，係屬信而有徵。
㈢又查，兩造雖於105年1月22日書立系爭房地買賣契約書，
並於105年2月2日以買賣為原因，將系爭房地辦理所有權移轉登記至上訴人名下，惟被上訴人陳稱：伊僅委任上訴人協助解決銀行呆帳，因伊債信不良，所以以借名登記方式請上訴人幫伊貸款；此係因上訴人表示要簽該份契約方得向銀行辦理貸款，簽約時上訴人也沒有提到房子會歸上訴人所有，伊沒有要賣房子的意思，伊單純只是要貸款；而104年8月21日委任書上所記載「受任人需配合辦理銀行轉增貸」字句即指請求上訴人向銀行增加貸款的額度等語（見本院卷第
169頁，原審卷第61-62頁、第96頁），再衡諸兩造簽立系爭房地買賣契約書、辦理移轉所有權登記之時間點，距離前揭簽立委任書之時間點甚近，且在移轉所有權登記完畢當日，上訴人旋即以系爭房地向玉山銀行辦理抵押貸款，經玉山銀行於105年2月2日設定最高限額380萬元抵押權後，於
105年2月4日放款316萬元匯入上訴人玉山銀行帳戶，上訴人即於同日提領現金2,997,000元等情，亦為兩造不爭執，並有系爭房地謄本、異動索引、上訴人玉山銀行帳戶交易明細等在卷可證（見原審審訴卷第28-34頁，原審卷第33-4
1頁、第70頁）。綜上以察，被上訴人宥於自身債信不良，而與上訴人約定，委由上訴人出借名義以向銀行貸款，故被上訴人將系爭房地移轉登記為上訴人所有，係與上訴人成立借名登記契約之借名登記關係，況上訴人亦自陳系爭房地在簽定上開買賣契約後，仍一直由被上訴人使用等語（見原審卷第62頁），顯見系爭房地登記為上訴人所有後，仍由被上訴人管理、使用，兩造間就系爭房地成立借名登記契約，信屬可採。
㈣再查，就兩造間「買賣」系爭房地之價款，上訴人先於原審
稱：伊交付被上訴人200萬元價金，伊向玉山銀行貸款280萬元，每個月應繳納的本息就是被上訴人每個月要繳的錢，買賣系爭房地之價格為440萬元，280萬元是扣除被上訴人的債務後的差額等語（見原審卷第52-54頁）；後改稱：買賣價金係用以清償被上訴人欠款以及稅費，房屋貸款每月還款金額為17,476元，貸款款項清償被上訴人欠款以及稅費後，剩餘貸款款項作為被上訴人買回房屋買賣價金之一部（見原審卷第72頁）；復又稱：已支付被上訴人2,263,775元，支付項目與金額如附表所示（見原審卷第96、74頁），前後已有不同，亦與系爭房地買賣契約書所記載：「買賣價金40
0萬元」、「本契約成立同時上訴人以價款一部2,198,229元為定金給付被上訴人而被上訴人將該定金如數領訖」等語不符（見原審卷第65頁）。綜此，以上訴人就所謂買賣價金總額、已付定金之金額與其所提買賣契約之記載明顯不符，顯無受該買賣契約拘束之行為表徵，自難認兩造間確有買賣系爭房地之合意並成立買賣契約。
㈤復查，上訴人雖主張已給付附表所示買賣價金予被上訴人，
惟附表編號⒉者乃上訴人向玉山銀行辦理貸款時，玉山銀行要求伊投保人壽保險，故上訴人以己為要保人向南山人壽投保所繳納之保險費，經上訴人自陳明確（見原審卷第96頁、本院卷第91頁）；編號⒏為上訴人受被上訴人委任處理撤銷執行程序，辦理銀行轉增貸等事務所收之報酬（如加計之前第一筆報酬8萬元，上訴人業已向被上訴人收取32萬元之委任報酬），均非屬交付予賣方之買賣價金。而剔除上開金額後，上訴人實際支付被上訴人之款項，包括現金以及代被上訴人清償債務、代被上訴人支付本應由被上訴人負擔之稅金與規費者，僅為1,866,875元（即附表編號⒈⒊⒋⒌⒍⒎之合計金額），而依玉山銀行存摺之放款紀錄顯示，系爭房地為擔保品可向銀行申請貸款316萬元（見原審卷第70頁），又系爭房屋107年間課稅現值為464,800元，此有107年房屋稅繳款書在卷可證（見原審補字卷第17頁），系爭房屋所坐落土地於107年1月間之公告土地現值亦有5,226,000元（計算式：67平方公尺×78,000元，見原審審訴卷第32頁），足見系爭房地市價遠遠超過1,866,875元（464,800元＋5,226,000元＞1,866,875元），衡情，被上訴人殊無可能同意以此金額作為上訴人買受系爭房地之代價。雖上訴人又主張係因被上訴人自知無法清償債務，才與上訴人討論出售系爭房地以為抵償云云（見本院卷第119頁）。惟查，被上訴人於104年11月16日書立借款協議書記載：被上訴人借款
100萬元之借款期間3個月，業如前述，則兩造在清償期尚未屆至之105年1月22日所書立系爭房地買賣契約書，顯然與被上訴人屆期未能清償上訴人借款無關，且斯時被上訴人亦尚未向上訴人借貸第二筆之329,600元，故上訴人主張被上訴人係以系爭房地作為清償對其借款之方式云云，不為可採。
㈥此外，兩造雖簽立系爭租約，記載租金為每月12,000元，然
被上訴人自105年2月起至106年4月止每月匯款與上訴人之12,460元，實為上訴人出名向玉山銀行申請貸款之每月本息一部分，經上訴人自陳明確（見原審卷第52-53頁），並有玉山銀行存簿影本在卷可證（見原審卷第70頁）。且被上訴人每月支付之12,460元超逾系爭租約所載租金金額，亦顯悖於常情。是足見兩造間並無租賃合意，被上訴人每月所繳付者並非其使用上訴人所有系爭房地之對價，而係其委由上訴人出借名義以向玉山銀行貸款所應付之本息。
㈦末查，兩造雖另簽立「附加契約」，記載系爭房地過戶完成
後，上訴人須將系爭房地出租予被上訴人；過戶完成起算2年內，被上訴人有權以相同價額買回系爭房地；系爭房地買賣交屋尾款保留至被上訴人放棄買回權利時交付，如被上訴人行使買回權，該尾款作為價金之一部等詞（見原審卷第71頁），且為兩造所不爭。惟所謂買回，係指出賣人於買賣契約保留買回之權利，以返還所受領之價金而買回其標的物，此觀民法第379條規定可明。申言之，買回須以買賣契約存在為前提，而兩造就系爭房地形式上固簽有買賣契約，然難認雙方係有真實之買賣合意，已如前述，則上開附加契約所約定之買回，自無從附隨成立。遑論，依兩造所簽買賣契約書之記載，買賣尾款為1,801,771元（總價400萬元－定金2,198,229元），約占買賣總額45%，倘如上訴人所稱被上訴人因無力清償而售屋抵債，衡情當全數收取抵債後之買賣價金餘額，以解決眼下之經濟困窘，而無容由上訴人扣留高達買賣總價近半數之尾款，做為行使與否未定之買回權價金。由是，益可徵兩造就系爭房地所簽立之買賣契約、系爭租約或附加契約，係為達成以上訴人為系爭房地所有權人名義向銀行抵押貸款，由被上訴人按月給付12,460元予上訴人以供繳納分期本息，所貸款項於扣除附表所示金額之餘額，則由上訴人保留，俾被上訴人交付分期本息之時，上訴人以自己名義負欠之銀行貸款本息餘額得以該保留款清償之目的。至被上訴人於本件訴訟中雖陳稱其曾向上訴人表示欲「買回」系爭房地云云，然經本院就此確認其真意為何，其陳明：並非指依附加契約上所載「買回」來處理，而係指其願意清償積欠上訴人款項；其找朋友想辦法借錢先把房子要回來再說；其甚至低頭表示願按照買賣契約書上的給他們400萬元等語（見本院卷第175頁），是見被上訴人所稱「買回」係為免永久失去系爭房地之所有權及占有，而遷就兩造形式上簽有買賣契約之事實，與上訴人協商將系爭房地過戶回自己名下之條件，始出此語，無從因此遽認兩造有簽立買賣契約之真意，附此敘明。
㈧綜上所述，兩造間所簽買賣契約、系爭租約，均屬為達成上
開目的而互為之虛偽意思表示，實則隱含借名登記並據以由上訴人出名借款之契約，依民法第87條第2項規定，兩造應適用此契約之約定，故上訴人自不得依民法第440條第1、
2項及民法第767條等規定（終止系爭租約後行使所有物返還請求權），請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，或依民法第
179條（不當得利返還請求權）、系爭租約第6條第2項約定，請求被上訴人給付租金及違約金。至被上訴人未依此契約繼續按月付款予上訴人，係屬上訴人另向被上訴人請求給付或清償之問題，與被上訴人應否遷讓返還系爭房屋或給付所謂租金、違約金之判斷不生影響。
七、綜上所述，上訴人依民法第440條第1項及第2項、第767條第1項、第179條、系爭租約第6條第2項等規定，請求被上訴人遷讓返還系爭房屋，並給付所欠租金及系爭租約約定之違約金，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年12月31日
民事第四庭
審判長法官甯馨
法官李昭彥法官羅培毓以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年12月31日
書記官王紀芸附表（原審卷第74頁）：
┌──┬──────┬────────────┬───────┬────┐│編號│項目│款項加總│小計│卷證位置│├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│⒈│本票所載│100萬元+329,600元│1,329,600元│原審卷第│││借貸金額│││75-78頁│├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│⒉│南山人壽│156,900元│156,900元│原審卷第│││保險費││││├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│⒊│代被上訴人│28,000元│28,000元│原審卷第│││清償匯豐銀行│││81頁│├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│⒋│代被上訴人│73,902元+143,085元│216,987元│原審卷第│││清償中國信託│││82頁│││銀行││││├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│⒌│土地增值稅│276,496元│276,496元│原審卷第││││││83頁│├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│⒍│地政規費│1,631元│1,631元│原審卷第││││││84頁│├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│⒎│代被上訴人繳│1,679元+1,549元+1,516元│14,161元│原審卷第│││納積欠之房屋│+1,486元+2,877元+632元+││85-93頁│││稅│1,541元+1,541元+1,340元│││├──┼──────┼────────────┼───────┼────┤│⒏│服務費││240,000元││└──┴──────┴────────────┴───────┴────┘